盗窃虚拟财产案件分析

●王智名 黄婷 /文

一、基本案情

2012 年1 月12 日13 时至16 时许，被告人梁某在位于广东省深圳市龙岗区横岗镇华西村租房内，利用浙江省湖州市名特优农产品快购有限公司“农民巴巴”网站积分兑换系统漏洞，采用反复兑换积分的手段，获得“农民巴巴”网站积分3180.2 万分，后在“支付宝”网站转兑人民币31.8 万元并提现。湖州市吴兴区人民检察院以被告人梁某涉嫌盗窃罪向吴兴区人民法院提起公诉。梁某方面辩称“农民巴巴”网站积分兑换的系统漏洞并非自己造成的，而是他在上网时无意中发现，其出于好奇进行积分兑换，并按照“淘积分”网站和“支付宝”网站规则获取、兑换积分，手段上并不具有秘密窃取的特点；且本案盗窃对象为“农民巴巴”网站虚拟积分，其并不具有现实中的财产属性，不属于“公私财物”，故不属于刑法保护的法益范围，梁某的行为不构成盗窃犯罪。

二、分歧意见

本案“农民巴巴”网站虚拟积分是否属于法律范畴内的“公私财物”，是否可以成为盗窃罪的盗窃对象？辩方认为，网站虚拟积分仅存在于网站中的电磁记录，不具有现实财产属性，而虚拟财产也并非刑法保护的法益，故网站积分不能成为盗窃对象；控方认为，本案中的网站积分虽以虚拟的形式表现，但其可以被兑换成可流通的人民币，从而具有经济价值和交换价值，可以理解为具有特殊表现形式的“公私财物”，可以成为盗窃对象。

三、评析意见

（一）虚拟财产的概念、特征和法律属性

1.概念。虚拟财产的概念已经提出多年，杨立新教授认为：“虚拟的网络本身以及存在于网络上的具有财产性的电磁记录，是一种能够用现有的标准度量其价值的数字化的新型财产。”［1］从现阶段的研究来看，学界普遍采用从广义和狭义两个方面来考虑。广义的观点认为，对于虚拟财产的研究应当突出他的前瞻性，即虚拟财产是指一切包含在网络虚拟空间中的，无论其是否具有现实交易价值，能够为人们所自由支配的专属电子数据资料，包括QQ 号码、网络游戏货币、电子邮箱等。狭义的观点认为虚拟财产是存在于网络空间中的，以网络游戏为基础，由网络游戏玩家所控制的账户下的财产形式，包括各种游戏道具、货币、装备等网络游戏资源［2］。笔者认为，实务中是否构成盗窃虚拟财产并不取决于盗窃对象是否为网络游戏资源，而是根据盗窃对象是否具有现实价值属性，故本文所涉虚拟财产以广义为准。

2.基本特征。（1）虚拟性。虚拟财产区别于一般财产本质特征即虚拟性，网站以及网络游戏作为虚拟财产存在的基础，本身也是虚拟的，所有的网络游戏都源于想象［3］。从本质上来讲，无论是各类购物网站的积分，或所有玩家都梦寐以求的游戏装备“屠龙刀”，抑或是Q 币，都只是以二进制比特储存在服务器上的电磁记录。虚拟财产的外部形式只能通过网络来表现，离开了网络，虚拟财产也便不复存在。

（2）价值性和可支配性。就网络虚拟财产而言，它能切实满足许多人各方面的需求，人们愿意为了达成这些需求而支付对价，如果失去它，就如同失去某种幸福。虽然权利人不能和一般物品一样直接占有虚拟财产，但是通过网络媒介，用户仍可以对虚拟财产实施绝对支配，对虚拟物品使用、管理，同时他也可以任意处置财产［4］。

（3）可转换性。在这个阶段，虚拟财产不仅仅只是看得见摸不着的虚拟物，而是可以通过现实货币交换的方式得到交易的商品，也即虚拟财产可以带来直接的收益。可以说正是由于这种性质的存在，才会引发如此多的虚拟财产纠纷。其交易方式主要包括两种，一是用户间的交易、二是用户和运营商之间的交易。比如本案中梁某兑换的“农民巴巴”网站积分即可用于和“支付宝”网站的交易。

（4）期限性。由于虚拟财产依附于网络而存在，任何一种虚拟财产都不会永远的存续下去，它存在期间受用户和运营商的共同制约。

（三）法律属性

目前因无法律明文规定虚拟财产的法律属性，故虚拟财产的“血统”问题一直困扰法学界和实务界，法学界一般持以下观点：否定说、物权说、债权说、知识产权说及无形财产说。

尽管各家观点众说纷纭，但包含否定说在内，所有观点均没有对虚拟财产的使用价值提出质疑。使用价值是价值的基础，虚拟财产的使用价值虽局限于二进制构建的网络中，但其在网络社会中被众多用户竞相追逐，在“淘宝”等购物网站已出现专门从事现金交易积分、装备等业务的网店，在网络游戏以及积分可折抵现金使用的购物网站中，虚拟财产得到广大玩家和用户的追捧，供不应求，属供方市场。可见虚拟财产具有稀缺性及可交换性。笔者认为，“财产”之所以成为财产，是因为“财产”具有使用价值和价值，而价值是交换价值的基础，有交换价值必然有价值。虚拟财产既有使用价值，又具有交换价值，其属于财产不言而喻。此外，“法律之所以保护某类财产，不在于它是否是‘物’，而在于其上存在着法律必须保护的社会关系。”也就是说，法律对某项财产的保护并非指向其本身，而是其上的社会关系［5］。在互联网无处不在的今天，各种因虚拟财产而产生的纠纷层出不穷，各大网络运营商如网易、盛大、腾讯公司均呼吁法律对虚拟财产予以保护，可见虚拟财产作为“公私财产”被纳入法律的规制范围具有现实必要性。因此，虚拟财产应属于法律范畴内的“公司财物”，可以成为盗窃罪的对象。

（二）盗窃虚拟财产的定性

1.盗窃虚拟财产的类型。盗窃虚拟财产在客观方面主要表现为通过或者利用各种技术或非技术手段，侵入网站获取用户资料，以通过身份验证或系统认定，非法占有网站积分、游戏玩家装备及虚拟货币的行为。一般认为有以下几种类型：

（1）外挂。外挂即一种辅助游戏运营的第三方程序软件，其通过直接或间接破解、修改网游程序，利用封包和抓包工具对游戏服务器提交假的数据从而改变游戏人物能力，代替玩家保持游戏在线，或者缩短游戏人物练级时间，从而降低游戏难度。外挂本身并不违法，只有其未被游戏运营商授权的情况下使用才违反游戏规则，且因外挂程序极大地缩短了玩家在线时间，使得游戏运营商的市场盈利周期由18 个月至3年的正常周期严重缩水为不满 12 个月极短周期，故而游戏运营商的盈利直线下降。

（2）私服。私服是在官服之外单独架设的服务器，它成本低，并且可以任意修改游戏数据，可玩性较高，吸引了很大一部分玩家从官服转为私服而从中牟利，对游戏运营商的损害十分严重。例如，《传奇2》“私服”的出现带来了50 万的玩家，《奇迹MU》“私服”甚至带走了原官服近一半玩家，直接导致了游戏的关闭。

（3）木马程序。木马程序，又称为“特洛伊木马程序”“后门程序”，其通过伪装自身吸引用户下载执行，向施种木马者提供打开被种者电脑的门户，使施种者可以任意毁坏、窃取被种者的文件，甚至远程操控被种者的电脑。木马程序在盗窃虚拟财产中扮演了极为重要的角色。就网络游戏而言，施种木马者利用游戏玩家使用外挂的心理，在外挂程序中施种木马，而后盗取玩家游戏账号及其账号中的虚拟财产。就购物网站而言，木马程序可能通过网站链接等方式被下载到本地电脑，在用户登陆购物网站或网银时，复制用户资料并打包上传给施种木马者，使得施种者获取用户身份信息资料。

（4）入侵服务器。服务器是记录用户资料、可执行程序和资料的平台，是网站和游戏得以运行的基础。入侵服务器指利用专门的口令破解程序、黑客软件等电子欺骗技术或系统安全漏洞暴力侵入服务器系统（一般表现为获取管理员账号及权限），获取或者复制、修改、转移存储于服务器上的用户账号、密码、网站积分等电子数据的行为。本文梁某即采用该种方法，利用“农民巴巴”网站系统漏洞，侵入其服务器，反复兑换积分。入侵服务器手段的特殊性，直接导致了实务中在侵犯虚拟财产型犯罪方面出现手段与目的牵连型犯罪，具体笔者将在后文进行讨论。

在现实生活中，以上几种方法往往不是单独使用，而是综合运用，如通过入侵服务器，获取服务器运行代码，推出施种木马的外挂、私服等程序吸引用户下载使用，利用远程控制等方式封包获取用户资料，盗取其虚拟财产。笔者认为，私服和外挂的单独使用并不构成虚拟财产盗窃罪。当外挂程序以盈利为目的时，故意降低游戏难度，减少玩家在线时间，使得运营商的盈利周期变短，利润缩水，则可考虑其是否涉嫌非法经营罪。如在传奇3G 外挂案和QQ 幻想助理外挂案终审均以非法经营罪定罪。当程序推出者及使用者仅仅为了游戏操作性更佳，而没有通过推广外挂和私服程序来盗取玩家账号信息并非法获取利益的目的时，仅涉嫌侵犯知识产权。

2.盗窃虚拟财产的罪与非罪。盗窃虚拟财产犯罪因其犯罪对象和犯罪手段的特殊性，构成犯罪手段和犯罪目的的牵连犯，故在罪名适用方面存在一定的争议，目前认为有可能构成以下几种罪名：

（1）计算机信息系统类犯罪。该观点认为，盗窃虚拟财产不是典型的传统盗窃，而是一种在危害计算机信息系统安全的前提下侵犯他人财产权的行为。虚拟财产是以二进制表示存储于计算机系统中的电磁记录，要获取该记录必须经授权进入系统，未经授权恶意侵入计算机系统（如利用木马程序侵入网站服务器，利用网站系统漏洞侵入服务器）涉嫌非法侵入计算机信息系统罪。非法侵入计算机信息系统后获取用户信息，涉嫌非法获取计算机信息系统数据罪。若同时又有违反国家规定，对计算机系统功能进行删除、修改、增加、干扰，造成计算机系统不能正常运行后果严重的行为；或者违反国家规定，对计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序进行删除、修改、增加的操作后果严重的行为；以及故意制作、传播计算机病毒等破坏程序，影响计算机系统正常运行后果严重的行为，则涉嫌破坏计算机系统罪。实务中也已经有按此处理的先例，如2009 年浙江省丽水市云和县陶某利用木马程序盗取玩家信息，登陆游戏后故意将游戏道具输给买家，非法获利人民币189800 元，后以非法获取计算机信息系统数据罪定罪量刑。2009 年北京市海淀区联众电脑公司技术员许某利用工作便利，向公司服务器上传其所编写的特定计算机程序，多次修改用户充值记录，将以此生成的游戏币及道具在淘宝网出售，非法获利人民币465000 余元，后以破坏计算机信息系统罪定罪量刑。笔者认为，利用病毒、木马等程序暴力侵入网络服务器盗取用户资料的行为，虽然客观上采取了侵入计算机信息系统以及获取计算机信息数据的行为，或对计算机信息系统形成一定的破坏，但行为人对资料进行转卖非法获利的后续行为已经超出了计算机系统类犯罪的构成要件，并显示了行为人行为的目的，即盗取资料转卖从中牟利，忽视犯罪目的而仅对犯罪手段定罪量刑显然犯了只见树木不见森林的错误，不符合刑法的本意。就破坏计算机信息系统罪而言，笔者认为，在定罪量刑时还应考虑行为人的犯意数量和分别形成的时间。如在盗取用户资料的过程中必然造成服务器瘫痪，行为人自始自终仅盗窃一个犯意，那么按照处理牵连犯的原则，应当择一重罪进行定罪量刑；若在盗取用户资料侵入计算机系统时并不必须以破坏服务器为前提，而是行为人以取乐、好奇等目的产生的破坏计算机系统的犯意，则应按照构成数罪进行数罪并罚。

（2）侵犯通信自由罪。该观点认为，当盗窃对象为虚拟财产中的QQ 等通信工具时，行为人涉嫌侵犯通讯自由罪。行为人在盗取QQ 时，采取的手段往往是利用木马或者远程控制获取用户身份认证信息，后根据用户密码保护资料即证件号码和邮箱，破解保护问题答案，获得认证权限并修改相关资料和密码，再通过多种途径将QQ 号码及带有价值的Q 币出售给他人，从中获利。根据全国人大常委会《关于维护互联网安全的决定》第4 条第2 项规定，对非法截获、篡改、删除他人电子邮件或者其他数据资料，侵犯通信自由和通信秘密，构成犯罪的依照刑法有关规定追究刑事责任。故行为人盗取QQ 并篡改资料出售他人的行为可构成盗窃罪与侵犯通信自由罪的牵连犯。在实务中，2006 年深圳南山区人民法院就以侵犯自由罪对曾某、杨某盗取QQ 转卖的行为按侵犯通信自由罪定罪论处。笔者认为，QQ 等通信类虚拟财产并非单纯属于电子邮件或者其他数据资料行为，且行为人的犯罪目的并非阻碍用户的通信自由，而是盗取QQ 号码及其附加价值进行出售牟利，若仅以侵犯通信自由罪对盗取QQ 等通信类虚拟财产类犯罪进行定罪处罚，显然避重就轻，没有抓住矛盾的主要方面，不符合罪刑相适应的原则。

（3）侵犯商业秘密罪。根据《刑法》第219 条之规定，侵犯商业秘密罪主要有三种表现，一是以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的；二是披露、使用或者允许他人使用以非法手段获取的权利人的商业秘密的；三是违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。其中商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。权利人，是指商业秘密的所有人和经商业秘密所有人许可的商业秘密使用人。《反不正当竞争法》亦对商业秘密有明确定义，即商业秘密内容包括技术信息和经营信息，且具有以下四个特征：第一，新颖性，即不为公众所知悉；第二，价值性，即能为权利人带来经济利益；第三，实用性，即能够实际投入生产或者经营；第四，保密性，即权利人已对商业秘密采取保密措施。网络游戏作为游戏运营商自主研发、测试后向市场推出的产品，其中凝聚了网络运营商的智力创作，具有新颖性；网络运营商对网游进行公测运营，吸引大量玩家支付相关费用参与互动游戏，具有实用性和价值型；同时网络游戏是由技术人员开发编写的源代码程序组成的，一般不为公众所知悉，并且作了加壳加密技术处理，具有保密性。行为人通过木马入侵服务器，非法获取程序源代码，系非法获取游戏运营商（权利人）商业秘密，若行为人在入侵的服务器上对源代码进行修改，在游戏平台上生成游戏币、道具转卖牟利，或披露、转让源代码供他人使用及直接设立私服吸引玩家，从中牟利，给游戏运营商造成损失，则涉嫌侵犯商业秘密罪。承办人认为，侵犯商业秘密罪和盗窃罪在一定程度上具有一定的重合性，侵犯商业秘密，必须通过各种手段获取商业秘密，其中就包括趁人不备，秘密窃取的行为。有观点认为，侵犯商业秘密罪必然构成盗窃罪，笔者认为两者并不是包含与被包含的关系，两者的关系更像是具有交集的两个集合（如下图所示），在A 的情形下行为人主观上具有非法占有网络游戏源代码的意思表示，客观上采取植入木马程序等手段非法侵入网站后台服务器，秘密窃取游戏源代码，又在明知资料系游戏源代码的情况下故意在网上进行披露、出卖或者利用源代码建立私服，其行为构成盗窃罪和侵犯商业秘密罪的牵连犯，而此时，侵犯商业秘密罪无疑是包含盗窃罪的重罪，故在A 的情形下，应当按照侵犯商业秘密罪定罪量刑。除此之外，行为人盗窃网游源代码用作学习等研究目的，未向公众公开，或仅向买家出卖通过改变源代码获取的游戏币和道具应仅认定其构成盗窃罪。

3.本案定性分析。经过上文的分析，现笔者尝试对本文开篇提及的梁某盗窃网站积分并转兑人民币提现的行为做以下分析：

梁某构成盗窃罪。从犯罪对象上来说，本案所涉的“农民巴巴”网站虚拟积分系该网站用户在网站消费后，网站按照比例返还的“抵价券”，该“抵价券”属于用户所有，为用户排他性支配和使用，用户可对自己账户内的积分进行有效管理，可以自由选择积分的使用方式、数额以及是否放弃以及转赠他人，包括网站在内的任何其他人都不得干预用户对自己积分的管理，不得对用户账户下的积分进行删除、使用、修改（除特殊情况外）。并且，该网站积分可以等比例与支付宝网站进行等值兑现人民币，故其属于本文所称的具有财产属性的虚拟财产，可以成为盗窃罪的犯罪对象。从犯罪构成要件上来说，梁某虽没有使用木马程序等暴力手段入侵网站服务器，但其在网站经营者未察觉的情况下利用网站系统漏洞，恶意向系统连续发出兑换指令并获得积分，客观上实施了秘密窃取的行为。主观方面，梁某初次兑换时虽没有非法占有的故意，但其之后在明知积分可以转兑人民币的情况下，利用漏洞反复获取积分并通过支付宝网站转兑积分兑现人民币的行为充分证明其主观上非法占有的故意。而从结果而言，梁某也顺利完成了将被害人财产转归于自己名下的过程，非法获利达人民币31.8 万元，符合盗窃罪的构成要件。

注释：

［1］杨立新、王中合：《论网络虚拟财产的物权属性及其基本规则》，《国家检察官学院学报》2004 年第12 期。

［2］ 参见于志刚：《网络空间中虚拟财产的刑法保护》，中国人民公安大学出版社2009年版，第23—136页。

［3］同前注［2］，第25 页。

［4］参见刘惠荣：《虚拟财产法律保护体系的构建》，法律出版社2008 年版，第147—148 页。

［5］同前注［4］，第73 页。