负面清单管理制度的发展现状、问题及提升路径

2019-09-19施元红

对外经贸实务 2019年8期

施元红

摘要：目前，负面清单管理制度已成为国际投资管理和外资准入的新趋势，在发达国家和发展中国家中广泛实践。2019年3月15日，我国公布了《中华人民共和国外商投资法》，首次把这种管理制度以法律的形式加以规定。但由于我国引入负面清单管理制度时间不长，在推进过程中尚存在与该制度配套的法律法规不完善、透明度方面与国际标准仍有差距等不足之处，因此，总结近几年我国负面清单管理制度的发展现状、分析存在问题，对进一步完善负面清单制度具有积极作用。

关键词：负面清单;市场准入;国际经验;上海自贸区新片区

十三届全国人大二次会议于2019年3月15日通过了《中华人民共和国外商投资法》（以下简称《外商投资法》），其中第4条明确规定：“国家对外商投资实行准入前国民待遇加负面清单管理制度。”负面清单制度首次以法律的形式固定下来。这意味着我国外商投资管理体制的根本性变革。

一、负面清单管理制度当前的发展现状

（一）实施负面清单管理的当前国内外背景

从国际形势方面看，当前全球投资形势不大乐观，主要发达经济体呈现趋于保守的投资政策，尤其是特朗普政府的投资保护政策逐步落实，对跨境投资流向产生较大的影响，逆全球化的潮流得到进一步的加强。在这种形势下，中国“成本导向型”和“市场导向型”两种类型的外资投资面临两端挤压的境况，传统竞争优势被渐渐削弱，新的竞争优势又尚未形成，缺乏核心竞争力的劳动密集型企业面临着被淘汰的危机。

从国内经济方面看，我国经济结构在经济新常态下需要不断地调整、转型和升级。我国需要进一步扩大对外开放和实行新的开放型经济体制，进而给中国经济发展注入新的动力。由此，自贸试验区、自贸试验区新片区以及自由贸易港的建设是我国实行对外开放的国家战略，是我国突破欧美等国家在国际贸易领域对我国封锁的重要举措。

从国内政治方面看，“负面清单”制度有助于推动我国政府职能的转变。我国长期采用的是“正面清单”制度，用“负面清单”代替“正面清单”制度，将进一步推动政府职能转变，做到权力下放、提高效率、更好地使市场在资源配置中的发挥其决定性作用。

（二）取得的成效

1、负面清单不断优化。为了提高负面清单透明度和开放度，其具体内容被不断优化。直观地表现为，负面清单特别管理措施不断减少条目（见表1）。清单条目的再次缩减，意味着外商投资限制进一步放宽。二、负面清单管理制度的适用范围得到不断地扩大。起初，该制度仅仅在上海自贸区试点实行，后范围不断扩大，先至广东、福建及天津自贸区，再推广到全国，取得显著效果。

2、向国际高标准水平逐步靠拢。我国在没有实行负面清单管理制度之前，外商投资管理模式是“准入后国民待遇+正面清单”的模式，这同国际上通行的负面清单管理制度完全不同。中美BIT谈判、中韩FTA谈判等一系列的双边谈判，都是在负面清单的基础上进行的，这就要求我国建立一套全新的外商投资管理制度，与国际接轨。2019年3月15日《外商投资法》正式公布，负面清单管理制度正式有了明确的法律地位，彰显了我国坚定开放市场的决心和信心。

3、吸引外资能力不断增强，带动地区经济转型。以上海自贸区为例，自2013年9月上海自贸区挂牌以来，上海自贸区新增企业1.1万户，占比从挂牌初期的5%，上升到20%左右，累计实到外资263亿美元。仅在2018年，上海自贸区全年新设外资企业近1300家，实到外资额67.7亿美元，占上海全市的39.13%。

截止2019年第一季度，“三新”领域实到外资13.32亿美元，同比增长68.4%;另外，以商务、科技为主的高端服务业也呈不断增长的趋势，商务服务业实到外资18.4亿美元，同比增长19.2%;科技服务业实到外资1.83亿美元，同比增长54.6%。外资企业已成为促进经济增长和调整产业结构的重要支撑。

中国美国商会的报告显示，2018年90%的企业在华投资和经营实现盈利或收支平衡。中国欧盟商会的调查显示，2018年62%的企业将中国作为当前和未来前三大投资目的地。

二、负面清单管理制度发展过程中存在的问题

（一）对负面清单制度的价值认识不够

我国现阶段就负面清单制度进行改革所围绕的一个关键就是政府和市场两者之间的关系，包括政府部门实行经济体制改革、“放管服”改革及投资体制改革等一系列综合性改革。由于我国政府习惯于重视事前审批，事中事后监管，政府管理理念的彻底转变需要时间，不能一撮而就。行政监管的力度不够以及处罚力度的不强都是目前在负面清单制度改革过程中存在的问题。

（二）相比国际高标准仍存在差距

要正确理解负面清单的透明度原则。我们首先有必要了解何为透明度。“透明度”（transparency）指：一项规则、法律应面向大众公开，进而可以让公众比较容易看见、查到以及获取。OECD对透明度做了两方面的定义。第一，透明度原则可被定义为“规则透明度”，即在法治条件下，被规制的实体有识别、理解他们的义务，以及充分发表对该义务的观点和看法的可能性。第二，透明度原则要求政府进一步加强“信息透明度”。信息透明度包括了利益主体的听证、通过透明的程序控制规则异化的实践和上诉程序的建立等。

總结有关透明度含义的演进，以及美国BIT范本中有关透明度的规定，可大致归纳出，当前国际投资规则中透明度具有以下一些内在要素，如公开义务、公众参与、程序保障等。但从我国目前负面清单的透明度方面来看，仍存在清单之外应适用的规则体系没有公开、透明;公众参与和咨询的程度不够;相关政策的合规性审查机制不完善等问题，与国际上的负面清单透明度原则仍有一定差距。

（三）相配套的法制保障仍不够完善

实施负面清单管理制度的风险防控与法制化水平密切相关。国内法制越健全，实施负面清单的风险才会越小，实施效果才会越好。但是目前，我国在外商投资安全审查、生态环境保护、技术标准等方面的立法仍不够完善。采用外资准入负面清单管理制度会促进外资流入国内市场，但若相配套的法律法规制度不完善，则会不利于国内市场的健康稳定发展。（1）外商投资安全审查制度不完善。近些年来，外商投资安全审查制度越来越受到重视。《外商投资法》第35条明确规定：“国家建立外商投资安全审查制度，对影响或可能影响国家安全的外商投资进行安全审查。”这一系列体现了国家对外商投资安全审查制度方面的重视，但是，该制度仍存在不足之处，如联席会议的工作机制、权限分配不明确;外国投资国家安全审查因素不完善等。（2）生态环境保护方面的立法不够完善。若国家对环境污染的监督和处罚力度不高，则会导致外资企业破坏环境的成本较低，不利于外资企业提高在环境保护方面的自律意识。

三、负面清单管理制度进一步发展的提升路径

（一）继续提高对负面清单制度价值的认识

我们有必要对我国近几年来实行的负面清单制度进行正确和客观的评价，不能片面和局限地认识负面清单的作用，也不能对其进行夸大解释。一方面，实行准入前国民待遇和负面清单管理制度之后，将面临政府管理模式的改变，对市场事中事后的监管职责和任务会比较繁重，这就需要政府从根本上认清负面清单的制度价值，进而在准入机制、监管机制、信息共享制度等方面展开深入的探索;另一方面，我们应重视负面清单在外商投资准入和建立阶段所体现出来的更加公开的透明度，这为进一步推动投资便利化起到积极作用。近几年中国在自贸区范围内先后颁布的几个版本负面清单，我们可以把它看作是一种过渡性的蓝本，是从之前的正面清单实施准入后国民待遇到现在的负面清单来实施准入前国民待遇的一种不成熟的蓝本。

因此，我们必须要从根本上认清负面清单的制度价值，结合我国实际国情研究该制度，将会取得意想不到的效果。

（二）继续提高负面清单透明度

负面清单透明度的检验指标包括：1、信息的透明度。2、信息透明度的质量标准。3、“法无明文禁止即可为”与透明度这两者之间的关系判断。4、过程的透明度。从最新发布的2019年版外商投资负面清单来看，其对标国际规则，根据《国民经济行业分类》，不仅以列表的方式清楚指明了股权比例，而且对高管要求等一系列特别管理措施进行了具体的说明;去除“中国法律法规另有规定的，从其规定”这一说明，各地区和部门不得对除负面清单之外的任何领域，对外商投资准入进行专门限制，应一律按照内外资一致的原则进行管理。这体现了我国负面清单透明度质量的提高。但通过比较各国负面清单在透明度方面的践行，发现在“制定前通知、制定中参与、制定后评估”这三个阶段仍需加强透明度，以保障利益相关方的知情权利。

（三）完善负面清单制度创新的法制保障

要实现负面清单制度的公平透明，不是仅仅依靠制度本身就可以实现的。其需要综合配套措施的及时跟上，以及其他法律法规等政策的及时调整。2019年3月15日颁布的《外商投资法》具有非常重大的意义。该法明确规定：“国家对外商投资实行准入前国民待遇加负面清单管理制度。”与之前自贸区所实行的规定相接轨，这是我国外商投资管理体制的根本性变革。该法将于2020年1月1日正式实施。这意味着我国对于外商投资将大幅度开放市场准入，除了负面清单之外的行业都对外资开放。

虽然该法对架构起外商投资领域的法律制度起到了重要的作用，但仍有很多地方规定不明确，需要进一步出台相关的规定，如：需明确对港澳台投资的法律适用;需明确根据“三资法”成立的企业在《外商投资法》出台后的过渡问题等。因此，继续完善负面清单创新制度的法制保障任重道远。除此之外，其他涉及外商投资相关领域的立法完善工作也应及时跟上。

（四）结合地方特色，完善负面清单创新方式

我国地域辽阔，不同地区的发展水平呈现明显差异化。目前，全国自贸试验区数量已达12个，在各自战略定位上有各自不同的侧重点，在各自的发展目标上都是非常清晰和明确的。综合2019版自贸区负面清单以及全国版负面清单来看，其两者区别不大，但仍有很多需要突破的地方。下一步应该按照国际高标准市场开放模式继续深化自贸试验区、自贸试验区新片区以及自由贸易港的改革和建设。未来在对负面清单进行更新调整时，要站在全国统一的大市场角度，充分考虑不同区域的发展需求及其差异性，改革试点工作应遵循差异化原则，有必要对各个不同区域的分工合作进行统筹协调，创新性地完善负面清单制度。