中国自由贸易区临时仲裁制度的实践与制度构建

2019-09-19陈磊

对外经贸实务 2019年8期

摘要：《横琴自由贸易试验区临时仲裁规则》作为中国首部颁发实施的临时仲裁规则，拓展了临时仲裁适用主体的范围，突出体现了仲裁庭的独立地位与机构介入的重要补充作用，设计了临时仲裁向机构仲裁的转化规则。但其仍然存在效力位阶较低、缺乏相应设计避免仲裁机构的不当介入影响、缺乏临时仲裁第三方监督程序规则等瑕疵与缺陷。自贸区应尽快取得过渡性立法，解决临时仲裁与《仲裁法》冲突问题;平衡当事人意思自治与仲裁程序推进间的关系，完善仲裁机构的介入机制;明确在特定情形下当事人选定仲裁员的撤销程序，建立临时仲裁员违反信息披露及回避等义务时的责任制度;明确将法院作为临时仲裁程序的第三方监督主体，同时规定法院监督职权行使的范围、边界与程序，强化临时仲裁结果的公正性与权威性。

关键词：临时仲裁;自由贸易区;机构仲裁;横琴规则

临时仲裁制度是一种被国际社会普遍接受并经许多国际条约及协议予以明确认可的纠纷解决机制，但由于我国《仲裁法》及相关司法解释规定仲裁协议生效的要件之一是具备“选定的仲裁委员会”，临时仲裁制度在我国立法层面面临着“合法性”问题。随着自由贸易区建设工作的推进，在拥有更大改革自主权的基础上，自由贸易区仲裁规则的创新将在探索构建我国临时仲裁制度、完善我国仲裁制度并进一步丰富多元化纠纷解决机制等方面发挥制度引领功能。本文将以《横琴自由贸易试验区临时仲裁规则》（以下简称《横琴规则》）的条文内容为切入点，结合《最高人民法院关于为自由贸易试验区建设提供司法保障的意见》（以下简称《意见》）关于临时仲裁的规定，探索临时仲裁制度在我国自贸区构建的具体落实路径，并在法治范围内寻找制度空间。

一、《横琴规则》对自贸区临时仲裁制度构建的探索

（一）《横琴规则》作为临时仲裁程序性规范落地

《意见》）于2016年12月30日发布，其中第9条第3款明确提出“在自贸试验区内注册的企业相互之间约定在内地特定地点、按照特定仲裁规则、由特定人员对有关争议进行仲裁的，可以认定该仲裁协议有效”。该《意见》是对我国内地构建临时仲裁制度的重大突破，实质上确定了两方面内容：一是明确了临时仲裁协议的主体为在自贸区内注册的企业，即仍然规范临时仲裁适用的范围，发挥自贸区在司法制度创新方面的先试先行作用;二是规定了临时仲裁协议有效的“三特定”条件，即临时仲裁协议需约定内地特定地点、特定仲裁规则以及特定人员三项内容。同时法院保留自由裁量权，对于满足“三特定”要素的仲裁协议“可以”而非“应当”认定有效。需要注意的是，这两方面表明最高法《意见》实质允许自贸区特定主体在特定条件下选择临时仲裁的同时，也通过适用主体的限定、仲裁地地址的明确以及法院自由裁量权的保留，侧面反映其对临时仲裁制度适用的部分保留态度。

最高法《意见》中指出临时仲裁协议中应当明确“按照特定仲裁规则”对有关争议进行仲裁，但在《横琴规则》颁布前，我国没有关于临时仲裁的程序性规定，而国外仲裁规则的适用对于我国国内当事人来说存在诸多不便。作为这一空缺的填补，2017年3月，由珠海仲裁委员会制定、并由横琴新区管委会和珠海仲裁委员会联合颁发的《横琴规则》开始实施，成为我国首部在自贸区适用的临时仲裁规则。

《横琴规则》共有8章61条，通过较为完备的程序规则为临时仲裁提供具体操作路径，并确保当事人在仲裁中的各项合法权益。从内容结构上看，《横琴规则》仍然遵循的是“总则——仲裁协议——仲裁程序的开始—仲裁庭——审理程序——裁决——送达与期限——附则”这一常规范式。从整体上看，《横琴规则》的内容力图使临时仲裁规则规范化，在保留我国仲裁程序基本框架的基础上有所突破，既明确临时仲裁的适用优势，又通过创新手段在现有立法体制下对临时仲裁与我国现有仲裁制度的有效衔接进行探索性规定，符合临时仲裁的自身规律，也应当能够满足实践的需求。

（二）《横琴规则》出台的意义与影响

其一，填补我国临时仲裁规则的空白。《横琴规则》作为我国首部正式出台并在自贸区予以实施的临时仲裁规则，其最重要的意义在于使我国相应主体能够在自贸区通过选用该规则来适用临时仲裁程序，填补我国境内临时仲裁规则的空白。通过在制度层面建立起较为完整的临时仲裁适用规则，将推动我国商事纠纷的当事人在解决争端时积极比较机构仲裁与临时仲裁各自优势，最终借助多元化的纠纷解决机制妥善解决争议，维護当事人的合法权益，以积极有效的争端解决手段保障国内国际贸易繁荣发展。

其二，创新自贸区仲裁制度。《横琴规则》的出台正是自贸区发挥作为改革开放试验田的重要作用、积极探索和创新审判制度并完善多元化纠纷解决机制的重要体现。在建立起有机构介入与参与的临时仲裁规则后，横琴新区内形成的是由机构仲裁与临时仲裁并驾齐驱的仲裁模式，这也是自贸区未来构建新型仲裁制度的体现。

其三，完善我国仲裁制度。在最高法《意见》对于临时仲裁制度在我国的适用进行“松绑”后，《横琴规则》的出台是对国内临时仲裁在我国无合法依据这一现状的重大突破。虽然目前《横琴规则》明确临时仲裁主要适用于自贸区内特定主体，但已经是国内临时仲裁在规范化层面得到有法律保障的重要表现。相信随着《横琴规则》在横琴新区的逐步实施以及临时仲裁规则在其他自贸区的进一步推广，自贸区法治化营商环境逐步与国际接轨，我国仲裁制度将面临更为广阔的改革前景。

二、《横琴规则》的进步性及其局限性

由于《横琴规则》其在制定过程中要充分考虑我国立法层面限制与我国民商事仲裁程序的实践特色，因此在与国际一般适用的临时仲裁规则大致保持一致的基础上，较为突出的表现出一定的本土化特点，具体的制度设计体现如下：

首先，《横琴规则》相较最高法《意见》而言，在适用主体的范围上有一定的拓展，该规则的主要适用主体应当是自贸区内注册企业，同时规定还可适用于合同中的其他当事人约定的情形以及投资者于东道国由于直接投资而引起的纠纷。适用主体扩大将拓展《横琴规则》的可适用空间，在临时仲裁制度未得以全面建立的当下，能够有力推动各方当事人在纠纷解决时更为倾向选择《横琴规则》，发挥临时仲裁的显著优势。

其次，《横琴规则》中突出体现了仲裁庭的独立地位与机构介入的重要补充作用。仲裁庭是临时仲裁的核心要素，《横琴规则》中用单独一章对仲裁庭的组成等内容进行规定，并且通过第59条的机构免责条款实质确立了仲裁庭对其仲裁结果独立负责的地位与责任，以期更大程度的发挥临时仲裁的快捷灵活、高效独立的作用。此外赋予仲裁庭在临时仲裁程序中较大的自由裁量权，推动仲裁程序在当事人约定缺位的情况下顺利推进。在保证仲裁庭核心地位的前提下，《横琴规则》也规定了仲裁机构适当介入发挥其补充作用的程序规定。在该规则的程序设计中，通过机构的介入来确保整个仲裁程序的完整性，符合国际商事仲裁中机构仲裁与临时仲裁并非绝对区分的共识与做法。

最后，临时仲裁向机构仲裁转化的规则设计是《横琴规则》的鲜明亮点，这一程序设计的目的是在临时仲裁未得到立法层面认可的情形下，确保临时仲裁裁决有效性，增强当事人适用临时仲裁的信心。根据《横琴规则》第47条规定，在仲裁庭的裁决书或调解书作出并送达当事人后，当事人可以请求珠海仲裁委员会进行确认，在珠海仲裁委员会确认后，该临时仲裁视为机构仲裁。该条款明确了文书转化的唯一主体是珠海仲裁委员会，并且明确经过确认，临时仲裁最终被视为机构仲裁，这是在我国仲裁制度下妥善解决临时仲裁最终的执行效力的创新之举，能够在临时仲裁尚未建立起完整体系的现状下，确保临时仲裁的公正性与有效性。

同时也应当看到，作为我国首部颁发实施的临时仲裁规则，《横琴规则》在内容上存在着瑕疵与缺陷：其一，由珠海仲裁委员会出台的《横琴规则》性质上属于规范性法律文件，其效力位阶较低，临时仲裁制度的合法性問题仍未能有效解决，如《横琴规则》中关于临时仲裁的裁决是否可以转换为机构仲裁裁决实际上没有其他任何法律依据。在规定仲裁机构介入发挥其补充作用的同时，缺少相应设计避免仲裁机构介入影响临时仲裁的独立性与其尊重当事人意思自治的优势;再如，就仲裁员的信息披露与回避义务的违反未规定具体的后果与惩罚措施，相应的法律保障也并不完善;最后，该规则中还未规定对临时仲裁进行第三方监督的制度程序，对于临时仲裁公正性的保障还需进一步加强。这些问题，一方面缺失亟需解决，另一方面也是我国自贸区全面构建临时仲裁制度过程中不断探究发展的重要方面。因此，应当以《横琴规则》为切入点，积极探索自贸区临时仲裁制度构建的广阔前景。

三、我国自贸区临时仲裁制度构建路径的具体建议

《横琴规则》的出台迈出了我国自贸区构建临时仲裁制度的重要一步，随着该规则的实践以及其他自贸区相应临时仲裁规则的颁行，临时仲裁制度会真正在我国自贸区落地扎根并充分发挥其在民商事纠纷解决过程中的独特功能。在临时仲裁制度构建的过程中，应当从以下几方面入手进行制度设计。

（一）临时仲裁与《仲裁法》冲突问题的解决

临时仲裁制度与《仲裁法》在立法层面的冲突是我国构建该制度的突出障碍。目前，虽然最高法《意见》为临时仲裁制度的构建提供了一定契机，但根据我国立法权的分配，最高人民法院作为我国最高司法审判机关，其仅有权就解释审判工作中法律、法令的问题进行具体应用，因此仅仅依靠该《意见》作为构建临时仲裁制度的法律基础是明显不够的，未来《仲裁法》应当对其作出明确回应。对于各自贸区在构建临时仲裁规则的过程中如何进行立法过渡的问题，可以参考上海自贸区关于负面清单与国民待遇制度的规定，由全国人大常委会决定。

总体来说，临时仲裁与《仲裁法》冲突的解决是一个循序渐进的过程，在已有的最高法《意见》支持下，应当尽快通过全国人大授权自贸区可在一定程度下对现有的法律规范进行适当创新与突破，并在时机成熟时通过《仲裁法》的修改最终使临时仲裁制度在我国获得立法上的认可。

（二）仲裁机构介入机制的完善

在我国自贸区临时仲裁制度构建的过程中，探索完善仲裁机构的介入机制是应当解决的另一重要问题。《横琴规则》已经进行了相应规定，如明确珠海仲裁委员会作为未能有效选定仲裁员时的最终决定机构，但仍需要进行补充完善。在仲裁制度的构建中，临时仲裁实质正义的最终实现离不开仲裁机构的合理介入，这时仲裁机构职能与作用的确认便至关重要。对此，可以一定程度上借鉴香港国际仲裁中心的经验。与中国国际经济贸易仲裁委员会进行全面管理的职能不同，我国香港国际仲裁中心承担的是积极促进的作用，尤其在临时仲裁中，香港国际仲裁中心主要承担两方面作用：其一，可以经当事人的委任进行临时仲裁员的指定;其二，为临时仲裁的推进提供诸如提供场地、保存资料与会议服务等，但要另行收费。这样，在香港的仲裁制度中，香港国际仲裁中心作为临时仲裁的辅助机构，既保持中立与独立，又为仲裁程序的僵局打破提供了解决方案。另一方面，目前中国互联网仲裁联盟已经发布《临时仲裁与机构仲裁对接规则》，以适用蓬勃发展的互联网时代，自贸区也应当在构建临时仲裁制度的过程中参照制定《自贸区临时仲裁与机构仲裁对接规则》，明确程序对接与裁判文书对接等问题。

在仲裁机构介入程度的问题考量上，平衡当事人意思自治与仲裁程序的推进之间的关系是重点所在。在具体的程序设计中，一方面要明确仲裁机构作为辅助机构，只有在临时仲裁出现特定的不公正情形时方可介入，且不得对临时仲裁的程序性事项进行管理;另一方面也要规定在仲裁机构介入时，保证临时仲裁的程序推进不受影响，使得临时仲裁制度更趋合理与完善。

（三）临时仲裁员制度的完善

《横琴规则》中采用专章对临时仲裁员的选定等问题进行说明，但仍存在着一定瑕疵，在未来临时仲裁制度构建的过程中，有关临时仲裁员的规定还应当从以下几方面进行细化与补充：

首先，我国未来的仲裁法律中应当明确仲裁员选定的具体程序，即在当事人未在仲裁协议中约定具体仲裁员，又未能通过协商达成一致的情况下，既可以借鉴英国法律的规定，使法院拥有选定仲裁员、明确仲裁庭的组成人数等权利，也可以参考《香港仲裁规则》的做法，赋予仲裁机构提供辅助服务的职能指定仲裁员。目前《横琴规则》的规定即是在一定程度上借鉴了后者，从具体实践看效果良好，可在自贸区确定特定的仲裁机构推广。

其次，应当明确在特定情形下当事人选定仲裁员的撤销程序，在仲裁规则中明确规定，如果发生仲裁员行为损害当事人合法权益的情形，当事人可以约定撤销仲裁员，也可以向法院申请撤销。这一设计的完成最终有赖于临时仲裁体系的全面构建，在临时仲裁与诉讼等其他纠纷解决途径进行衔接的过程中，既要有完整的制度规定，也要有法律法规在实操方面给予临时仲裁大力支持。

再次，仲裁员专业能力与素养的提高也是临时仲裁制度发展的重要主体因素。仲裁员专业能力的提高对于临时仲裁程序的进行起着重要的推动作用，因此在现有的机构仲裁下，亟需培养一批能力突出的仲裁员以适应更加注重仲裁员主体素养的临时仲裁程序的要求。

最后，仲裁员违反信息披露及回避等義务时的责任制度应当进行完善。根据《仲裁法》规定，机构仲裁中仲裁员不对信息披露及回避等义务行为的违反承担民事责任，但基于临时仲裁中仲裁员的重要地位及作用，根据契约理论，仲裁员应当对违反仲裁协议中约定的信息披露等义务承担民事责任，以此来保证仲裁员能够始终以审慎负责的态度行使仲裁权。同时，在接受选任阶段、程序进行阶段以及仲裁裁决作出阶段优化仲裁员操守规范，维护临时仲裁的公正性与权威性。

（四）临时仲裁的第三方监督机制

当事人对于临时仲裁公正性与权威性的认可，不仅依靠临时仲裁程序的有效运行，还在于通过权威的第三方主体监督保证程序与结果的公平合理。目前在世界各国临时仲裁制度中，选定的第三方监督主体包括行业商会、特定仲裁机构以及法院。根据我国实际情况来看，行业商会作为非官方组织，当事人对其权威性的保证难免有所顾虑，而在现有及将来的程序设计中，仲裁机构已经作为辅助机构参与到临时仲裁程序之中，因此本文认为，将法院作为第三方监督主体不失为妥善之举，应当在未来的临时仲裁规则中明确将法院作为临时仲裁程序的第三方监督主体。一方面，法院作为司法机关进行监督，对于当事人来说增加了其对临时仲裁结果实现公正性与权威性的信心;另一方面，这一做法也符合将司法作为纠纷解决的最后一道防线，以此来维护公平正义的要求。