外资法背景下跨国公司的社会责任研究

[摘 要]2018年3月15日，全国人民代表大会正式通过《中华人民共和国外商投资法》，为我国吸引更多的外来投资开辟道路。但是，随着越来越多的外资企业进入中国，一个更为严峻的问题也摆在我们面前：鼓励外资进入的同时，我们如何让这些资金雄厚的外资企业承担起应有的社会责任？拟以跨国公司为研究对象，将其社会责任分为人权、劳工、环境和反腐败四个方面，从实践和理论层面探究跨国公司承担社会责任的必要性，以及如何借助国内法来实现跨国公司的良性发展提供对策，以求国内立法在促进投资自由化便利化的同时，兼顾其社会效应，真正实现经济社会的共同发展。

[关键词]跨国公司;社会责任;国内立法

[中图分类号]DF411.91

[文献标识码]A

[文章编号]2095-3283（2019）06-0033-05

Abstract： On March 15， 2018， the National Peoples Congress officially passed the Foreign Investment Law of the Peoples Republic of China， which opened up the way for China to attract more foreign investment. However， with more and more foreign-funded enterprises entering China， we are facing a more serious problem： while encouraging foreign investment to enter， how can we prompt these enterprises shoulder their due social responsibility？ This paper takes transnational corporations as the research object and divides their social responsibility into four aspects： human rights， labor， environment and anti-corruption. It explores the necessity of transnational corporationssocial responsibility from the practical and theoretical level， and provides countermeasures on how to realize the better development of transnational corporations by means of domestic law。 The purpose is to promote the liberalization and facilitation of investment and take their society effect into account in domestic legislation.

Keywords： Multinational Corporations; Social Responsibility; Domestic Legislation

[作者簡介]周书佳（1993-），女，汉族，河南驻马店人，硕士研究生，研究方向：国际经济法。

一、问题的提出

根据联合国2018年贸易发展委员会报告，2017年发展中国家吸引外国直接投资趋势仍然强劲，亚洲成为吸引外国直接投资的龙头老大。①而从我国的统计数据可以看出，全球500强的跨国公司，进入中国国内市场的达到400家以上。②中国正在成为许多跨国公司的生产基地和研发基地。近年来已有通用、大众、IBM、微软、杜邦、拜耳、爱立信、摩托罗拉、朗讯、惠普等一大批世界著名的跨国公司在中国设立了研发中心。③然而，跨国公司进入的同时，也引起了一系列问题，需要我们予以关注，如沃尔玛拒绝组建工会、“血汗工厂”“印度博帕尔惨案”、巴基斯担童工问题等，这些发生于国际社会的现实案例，给我们敲响了警钟，我们必须重视跨国公司的社会责任问题。整体来看，跨国公司的社会责任规制并不完全属于国内法范畴，国际社会也通过《全球契约》《人权规范》等对其进行管理，但是国际法层面的制约，未经缔约国加入或批准，对其并不具有约束力，因此，国际层面的规范效力略显不足。此外，跨国公司自身也通过制定《生产行为守则》对其社会责任予以明确，但是此种规范因不具有国家强制力作保障，往往流于形式。因此，解决跨国公司的社会责任问题，主要在于国内法的实施完善。

二、跨国公司社会责任之实践现状

（一）人权

传统的人权概念存在于国家—个人二元结构中，但是随着国际社会一体化程度的加深，目前已经演化为国家—第三方主体—个人的多元结构，实力雄厚的跨国公司在其中扮演着重要角色，理应为人权保护做出一定的努力。但是频频出现的乃是对于人权的忽视乃至残害，尤为值得一提的乃是童工问题和强迫劳动。

是否属于非法使用童工，首先牵涉到童工年龄的认定问题。由于各国经济发展水平和文化背景的不同，对童工年龄的界定也存在一定的差异。此时跨国公司面临一个难题：遵守母国还是东道国的童工标准？如果母国规定的年龄小于东道国的国内法规定，那么遵守东道国国内法无疑是正确的;如果母国的年龄大于东道国的国内法规定，那么是否需要坚持母国标准，抑或降低标准？从跨国公司的实践来看，其一般选择降低标准，因此，就有学者指出，这是对国际人权标准的一种背离，不利于人权保护水平的提升。但是，各国国情不同，一味追求人权标准的提升是否适应国家的发展需求，我们不能“一刀切”。例如在那些最不发达国家，其童工年龄往往规定在10岁左右，许多儿童在没有受教育的情况下就走向了工厂，如若将他们从工厂逐出，他们有可能走向淫秽或者违法犯罪之路。此时，我们需要进行价值平衡，以制定标准对其进行合理保护。从我国对童工的认定来看，以16周岁作为分界点，符合现行的国际人权标准，也契合我国义务教育的培养年限，童工保护基本符合我国国情。但是人权概念是一个内容丰富、不断发展的过程，能否与时俱进，需要进行定期评估。与童工问题的可估量性不同，强迫劳动是一个无法量化的问题，国际劳工组织对此也无能为力，而只是制定了1930年《强迫劳动公约》和1957年的《废止强迫劳动公约》。我国针对强迫劳动制定了最为严厉的刑法规制措施，充分表明对这一行为的强烈抵制。尽管外资法并未对这些问题做详细阐述，但之后的实施细则有必要对该问题进行细化，强化跨国公司的社会责任，这是劳工秩序的维护，也是国家主权的捍卫。

（二）劳工

得益于国际劳工组织的努力，劳工的权利一直在不断扩大，最为重要的就是劳工的自由联合、结社和组织集体谈判的权利，换而言之即组建工会等权利。当然，劳工权利远不及此，笔者只是以此为例进行浅薄研究。我国宪法明确规定：中华人民共和国公民有集会、结社、游行示威等自由。与此相呼应，我国劳动法和工会法也对此做出详细说明，指出劳动者有权组织工会。20世纪90年代以来，中国政府逐步重视在华跨国企业的工会问题。沃尔玛在全球范围内抵制建立工会，进入中国市场也不甘示弱，因此被中华全国总工会圈定为“重点攻坚对象”，2006年7月29日，沃尔玛在华分店第一个工会组织成立，并在随后的60天内，在华60家分店全部建立起工会组织。从当前的实践中来看，我国工会目前存在三种模式：第一种，工会在企业里享有依法应有的地位，与企业经理方面的关系也较正常，能够发挥作用。这种状况大多出现在工会主席能力强、合资前企业工会工作有基础、企业中方代表讲政治的企业里。第二种，工会能够开展一些工作，但把握不住重大问题。属于这种状况的，不少是新建企业的工会。工会主席对工会的任务还不甚了了，也缺乏经验。第三种，工会地位受到挑战，开展工作困难重重。这种状况的出现，常常是由于外方总经理对工会有对立情绪，中方代表非但没有依法支持工会，反而无原则迁就外方。④由此可见，工会问题的组建在我国已经不存在大的问题，工会作用的发挥乃是重要的发力点，而关键在于处理好工会主席与劳方和资方的关系。因此，在对外资进行管理的过程中，要更加注重工会的建设，使工会真正成为劳动者维权的有力武器。

（三）环境

随着各类经济活动的开展，跨国公司对各方面的活动都产生了重要影响，环境也包括在内。以2008年尼日利亚壳牌石油案为例，跨国公司逐利的本性暴露无遗，在其分享石油开采带来的巨额利润时，不仅当地民众承受着环境污染带来的种种病痛，而且环境也遭到了极大破坏。联合国环境署针对此案发布评估报告，认为尼日利亚遭受了严重的石油污染，被污染的生态环境虽然可能恢复，但至少需要25至30年。⑤类似情形仍有墨西哥湾英国石油公司（BP）石油泄漏案，诚然，以环境作为代价来发展经济在欠发达国家并非罕见，利用当地丰富的资源来吸引外资无可厚非，但是面对破坏性的开采，毁灭性的侵权事件，跨国公司是否应该对此承担起责任？如何承担责任？赔偿标准如何确定？各国对此尚无完善的对策，即使是美国的ATCA法案，也存在诸多漏洞。以我国为例，2011年6月由中国海洋石油总公司和康菲（中国）石油公司共同投资开发的中国最大的海上油田渤海蓬莱19-3油田的两个钻井平台发生石油泄漏事故，导致6200平方公里水域面积被污染，我国公民赴美提起跨国公司环境侵权域外诉讼。这一方面说明我国在应对跨国公司环境侵权的问题上存在立法、司法和行政层面的不足，我国公民赴美提起环境侵权诉讼将我国的司法系统置于比较尴尬的境地。另一方面，我国公民赴美起诉康菲石油公司的诉讼前景也并不乐观，他们同样要遇到尼日利亚原告曾遭遇过的管辖权以及选择适用法律问题的障碍。⑥

（四）反腐败

“贿赂”作为一种腐败行为，是指为了私人利益而不当行使职权。⑦以前，各国普遍认为贿赂仅存在于政治领域，从而忽略了跨国公司中存在的贿赂问题，直到1998年经济合作与发展组织（OECD）制定了《反贿赂公约》，尝试对跨国贿赂行为（包括对外国公职人员）进行刑法规制，人们才将跨国公司贿赂看作经济的毒瘤。但是由于各国法律规定各异，防范跨国贿賂难上加难，而跨国公司基于追逐经济成功因素，日趋采取“合理选择策略”，将贿赂作为一种有益的违法行为。⑧因为各国普遍对外资的进入采取审慎态度，政府部门对外资能否进入该国市场起着至关重要的作用，因此跨国公司往往通过设立公共事务部等方式来与政府部门进行联系，影响行政规制，甚至会发生贿赂、政府俘获等现象。进入21世纪以来，跨国公司贿赂案件在中国频发，尤其是2013年跨国药企葛兰素史克（GSK）部分高管在华贿赂事件，在国际社会反响强烈。对此，有学者针对在华贿赂件进行统计，2003—2013年共发生26起跨国公司商业贿赂案，金额从10万到30亿美元，呈现暴增的趋势，其中15家跨国公司的母国是美国，接着是英国、日本、德国、法国等。而从其受到的处罚来看，违法成本和期待利润不成比例，违法成本过于低廉，甚至某些贿赂事件不了了之。⑨另据美国相关机构发布的信息，在其查处的74家跨国公司中，1/3以上在中国涉案，因此有些学者称中国已经成为跨国商业贿赂的高发区和重灾区。⑩

三、跨国公司社会责任之理论探析

（一）社会责任理论的渊源

企业社会责任理论起源于亚当斯密的“看不见的手”，古典经济学理论认为，一个社会通过市场能够最好地确定其需要，如果企业尽可能高效率地使用资源以提供社会需要的产品和服务，并以消费者愿意支付的价格销售它们，企业就尽到了自己的社会责任。到了18世纪末期，西方企业的社会责任观开始发生了微妙的变化，表现为小企业的业主们经常捐助学校、教堂和穷人。进入19世纪以后，两次工业革命的成果带来了社会生产力的飞跃，企业在数量和规模上较大程度的发展。这个时期受“社会达尔文主义”思潮的影响，人们奉行“物竞天择、适者生存”的信条，对企业的社会责任观是持消极态度的，许多企业不是主动承担社会责任，而是对与企业有密切关系的供应商和员工等极尽盘剥，以求尽快变成社会竞争的强者，这种理念随着工业的大力发展产生了许多负面的影响。与此同时，19世纪中后期企业制度逐渐完善，劳动阶层维护自身权益的要求不断高涨加之美国政府接连出台《反托拉斯法》和《消费者保护法》以抑制企业不良行为，客观上对企业履行社会责任提出了新的要求，企业社会责任观念的出现成为历史必然。随着全球化趋势的日益加深，跨国公司的触角遍及世界各个角落，以其雄厚的经济实力影响着国际社会的方方面面。据统计，全球经济实力前200强中，超过100家是跨国公司。但是，就国际法层面而言，国际社会仍然是主权国家主导，跨国公司并不具有国际法主体地位，这在李浩培、王铁崖、余劲松老师的著作中可见一斑。因此国际社会对其进行的规制大多是间接性或示范性的，并不能使用强制力使其承担其应有的社会责任。

（二）相关理论

随着跨国公司全球影响力的增大，学者对此进行了大篇幅的研究，关于跨国公司社会责任承担的理论大致包括如下两种：

1.资源利益分化论

资源利益分化指作为资源出口国的少数发达国家能够从出口中获益，而其余多数发展中国家的贸易状况则每况愈下。B11这一状况起源于跨国公司对金融资本和市场的控制，依靠其庞大的经济体量和技术优势，跨国公司在全球范围内开展垄断性经营，控制发展中国家的市场，从而实现自己的经营目标。产生这一现象的根本原因在于发达国家能够综合运用政治、经济、法律等手段，有效实现对跨国公司的规制，而发展中国家则由于经济方面的弱势地位，致力于经济发展而制度建构，使跨国公司钻制度空子，掠夺资源，使发达国家和发展中国家的利益分化更为严重。以WTO2008年的统计数据为例，发达经济体中仅有澳大利亚、俄罗斯与加拿大为自然资源的净出口国。除了这少数发达国家与若干石油输出国因为资源贸易而实现了经济繁荣之外，作为资源出口国的广大发展中国家无不面临着种种不利局面。B12从这一层面上讲，南北方的差距不能仅仅体现在经济发展上，也同样存在于制度建设中，国家对跨国公司规制能力的强弱直接关系到国家利益，因此，一国在着力引进外资的同时，也要更加注重制度设计，防范风险，赋予跨国公司发展机会的同时，也要让其承担起应负的责任。

2.自愿性困境

跨国公司来自于市场竞争，也在其中发展成熟，但是其逐利的本质始终没变。从实践中来看，跨国公司为了追逐利润，频频发生侵权事件：印度博帕尔惨案、壳牌石油公司案等充分证实了这一点。国际社会目前已经由200家以上的跨国公司制定了生产行为守则，但是这些公司行为并不能避免社会责任的缺失。从理论上来看，跨国公司的社会责任规范仍停留在倡言行阶段，从执行力的考察上来看通常缺乏强制性，最典型的就是童工规范困境、人权困境和监管者困境。因此，从实践和理论层面来看，跨国公司的社会责任承担是必要的，也是可能的。最重要的就是主权国家积极行动起来，从制度的层面对其进行规制，消除自愿性困境，以国家强制力来保障跨国公司社会责任的贯彻落实。

四、跨国公司社会责任承担之出路

2011年，中国特色社会主义法律体系正式形成，这是我国法治建设的里程碑事件。2018年，面对国家对外开放的进一步推进，我国正式通过了《中华人民共和国外商投资法》，引入准入前国民待遇加负面清单制度，将外商投资分为投资保护、投资促进、投资管理三大板块。这是对三资法实践成果的固定，也是我国改革开放迈出的一大步。但是我们在看到制度进步的同时，也应该意识到，外资法对企业社会责任的规定是有待完善的。

（一）加強制度建设，促进规则的系统化、明确化

当下，我国对跨国公司社会责任的规定散见于《劳动法》、《合同法》等法律条文中，对跨国公司社会责任的规制仍缺乏一部系统性的法律文件，这对跨国公司对自身社会责任的认知产生了困难。此外，我国在私法领域一直奉行“法无禁止即自由”，在法律尚未对跨国公司的社会责任做出强制性规定时，资本主导下的跨国公司很难主动承担起社会责任。因此，我国法律应当更多地在引进外资的同时，更应当注重对外资社会责任的规制，通过立法将现有规范中的规则法典化，或者在司法实践中将适用这种规范的案件，使其产生判例效应。这也符合肖恩·墨菲教授（Sean D.Murphy）所提出的居间的第三条道路，这个中间状态被他描述为“胡萝卜+大棒”的尝试，在外资引入上给予优惠政策，但同时以法律高悬其头顶，促使其谨慎行动，真正与东道国一起实现互利共赢。B13

（二）推进东道国和母国的交流合作，构建一致的规范体系

跨国公司所作所为遵守东道国法律规定，理所当然，但是面对法律水平较低的欠发达国家，跨国公司的一举一动牵动着整个国家的经济命脉，其作为东道国，对跨国公司的规制程度受到限制，能否起作用也是待定。此时，我们不妨引入母国角色，在东道国和母国之间建立起一致的规范体系，良好的惩戒机制。跨国公司母国和东道国之间存在着一致的利益关系，都是为了经济发展，跨国公司遵守良好的规则，会使得其各个国家的投资声誉大涨，有利于开拓国际市场，而这同时促进了跨国公司的持续经营，对于东道国和母国而言，无疑是一个互惠项目。当前，各国纷纷都在加强国际交流与合作，签订了众多的FTA（区域贸易协定）、BIT（双边投资条约），我国不妨借鉴这些范本中的条款，在了解各国对跨国公司社会责任的规制条款之后，在我国的国际投资贸易中加入这些规定，减少跨国公司钻法律空子的机会。此外，加强各国在跨国公司问题上的交流与合作，也可以避免外交保护权的滥用，维护国际社会的良好秩序。

（三）完善外部监管机制，消除自愿性困境

跨国公司自愿性困境产生的一个重要原因就在于外部监管机制的缺失。我国《公司法》规定，有限责任公司设监事会，其成员不得少于三人。股东人数较少或者规模较小的有限责任公司，可以设一至二名监事，不设监事会。B14这一条款是对公司内部组织结构进行的强制性规定，未涉及外部监管机制。尽管现行很多大型公司均引入了外部董事制度，但是外部董事作为企业经济利益的相关人员，逐利性仍然是其追求的首要目标，社会责任仅仅作为决策的考量因素。因此，对于跨国公司而言，完善的内部监管并不能保证社会责任的规避，只有非相关人的介入才能保证其持续规范的运行。我国目前的市场监管部门对跨国公司的账目、股东及其他事务进行监管，有利于维护良好的经济环境，这也是我国多年来经济稳定增长的一个保障。外资法制定后，外资的流入势必更加迅猛，市场监管部门作为外部监管者，要切实承担起监管的职责，避免打开国门引狼入室问题的发生。

（四）加强政企交流，转变企业社会责任观

跨国公司的准入和发展要收到政府的管理与保护，使得他们认识到，搞好与政府之间的关系乃是其生存技能。从现状来看，跨国公司普遍设立了政府事务部、公共事务部等部门来处理与政府之间的交往关系。与此同时，他们通过参加座谈会、听证会，直接接触政府官员，对政府的规制体系施加影响，力图成为国家行政治理网络的一部分。B15外资法投入实施后，跨国公司与政府之间的关系不再是固定的管理与被管理的关系，二者之间应是平等的交流者，一方面跨国公司的经营管理离不开政府的支持帮助，另一方面，政府业绩的完成需要以跨国公司的良好运行为基础。因此，外资法背景下，我们应该建构更加开放、多元、包容的社会责任观，发挥政府的引领推动作用，降低企业的生产经营成本，努力转变企业的社会责任观，使企业主动承担社会责任。同时，对社会责任承担良好的跨国公司给予奖励和表彰，形成行业示范效应，对拒不承担社会责任的跨国公司给予严厉的惩罚，以一儆百，促使企业树立起正确的社会责任观。

五、结语

尽管声誉的建设对于公司的长远战略至关重要，但是一个盈利实体根本不可能放下它的逐利本色而去追求它的社会角色。对跨国公司而言，在它的社会角色和经济角色的分配上是存在边界的。无论是国际社会还是主权国家，对跨国公司社会责任进行引导和规制的法律屈指可数，这是全球治理的短板，需要主权国家的互相合作，制定出符合国家利益和跨国公司利益的示范法与强行法。基于软法与硬法的效力不同，笔者以为，仍需要以国内立法为着力点，推动国际社会的社会责任治理，但是各国发展背景不同，对跨国公司的包容度也不同，如何制定出符合各国国情的法律，仍有待探索。

[注释]

①参见联合国贸易发展委员会报告2018。

②中国社科院国际投资中心.2018年中国外商投资报告[R].中国财经出版社，2018：3.

③李海舰.引进外资的形式与结构变化[R].中国社会科学院工业经济研究所研究报告，2002.

④胡发明.跨国公司工会问题的法理分析[J].时代法学，2008（4）：67.

⑤See United Nations Environment Programme （UNEP）， Environmental Assessment of Ogniland， 14， adopted in 2011， available at

⑥张晶.对尼日利亚农民在荷兰起诉壳牌石油公司案的评析[J].武大国际法评论，2014，17（2）：342-359.

⑦张卫彬.跨国公司商业贿赂法律规制的实践模式及借鉴[J].法学，2014（9）：103-115.

⑧Julian Klinkhammer.On the Dark of the Code： Organizational Challenges to an Effective Anti-corruption Strategy， Crime Law Social Change， Vol.60， p.193.

⑨资料部分来源于美国司法部和证券交易委员会网站、中国商务部研究院跨国研究中心、国内部分网站以及作者自行总结。

⑩王志乐.跨国公司葛兰素史克商业贿赂案的启示[R].四川经济日报，2013-08-06.

B11赵海乐.权力结构视角下的资源利益分化研究[J].哈尔滨工业大学学报（社会科学版），2015，17（5）：11-16.

B12DAVIS A G.Trade in Mineral Resources[R]. World Trade Organization Economic Research and Statistics Division Staff Working Paper， December 2009：4-5.

B13Sean D.Murphy，Taking Multinational Corporate Codes of Conduct to the Next Level，Colum.J.TransnatlL.，Vol.23（2005），p.425.

B14见《中华人民共和国公司法》2018年修正

B15宋华琳.跨国公司如何影响中国行政规制政策[J].行政法学研究，2016（1）：25-33.

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[13]D.Murphy.Taking Multinational Corporate Codes of Conduct to the Next Level.Colum.J.TransnatlL.，Vol.23（2005）：425.

[14]DAVIS A G.Trade in Mineral Resources [R]. World Trade Organization Economic Research and Statistics Division Staff Working Paper， December 2009：4—5.

（责任编辑：顾晓滨 董博雯）