日本民法中“夫妇同姓”的渊源

冯靓

摘 要：“夫妇同姓”与“夫妇别姓”是当下日本民法修改中的重要问题。在支持者看来，“夫妇同姓”的主要依据来源于传统。其实，夫妇同姓并非日本社会内生的产物，而是在法律的近代化过程中来自德国民法的舶来品，作为“被发明的传统”而存在。

关键词：夫妇同姓 日本民法 被发明的传统 法律近代化

“夫妇同姓”，是指在结婚时，夫妇双方采用任意一方姓氏的家庭形态和制度。根据日本《民法》第750条的规定，“夫妇，依结婚时所定，称夫或妻的姓氏”，日本人在结婚时夫妇同姓成为一种义务。就此而言，妻从夫姓和夫从妻姓均为可能。但实际上，由于男女之间实际存在的不平等和思想意识的制约，除招婿婚产生的婿养子之外，夫从妻姓的情况很少，夫妇同姓主要体现为妻从夫姓。近年来，随着女权意识的提高，“夫妇同姓”逐渐受到质疑，但若想真正实现法律的修改，首先必须使国民意识摆脱“传统”的束缚。

一、民法典论争

明治二十年代以后，为了尽早实现条约改正，包括民法在内的近代法律的完备成为当务之急。此时法国法学的影响很强，1890年太政官法制局聘请的法国法学家古斯塔夫·埃米尔·布索瓦纳德（Gustave ?mile Boissonade de Fontarabie）负责起草的第一部日本民法典公布（通称“旧民法典”），本拟在1893年施行，结果招致穗积陈重[1]、穗积八束[2]兄弟和富井政章[3]等人的批判。穗积兄弟均曾留学德国，富井虽然留学法国，但一贯秉持法律实证主义立场，倾向于德国法学而非法国法学。在反对者中，尤以穗积八束的批判最为激烈。1891年8月，穗积八束发表论文《民法出则忠孝亡》，声言：“我国为祖先教之国。为家制之乡。权力与法均自家出”，“家长于显世代表祖先之灵。家长权神圣不可侵犯，是以祖先之灵神圣不可侵犯”。[4]在八束看来，法国民法富于革命性的内容势必摧毁日本的家族制度，进而威胁以天皇作为总家长的天皇制，动摇日本的国体和日本人的认同。鉴于此前一年10月30日颁布的《教育敕语》宣称，“朕惟我皇祖皇宗肇国宏远，树德深厚，我臣民克忠克孝，亿兆一心，世济阙美”，八束的观点显然是有的放矢。一言以蔽之，法国的浪漫无疑不适合严肃的日本人，日本人的目光必须转向世界上另外一个以严谨著称的国家德国。

二、德国民法的引入

1892年5月第三届帝国议会贵、众两院先后决定延期施行旧民法法典，并委派穗积陈重、富井政章和梅谦次郎等三位帝国大学教授编纂新民法典。在三人中，如前所述，穗积陈重留学德国，富井政章留学法国但倾向于德国，梅谦次郎留学法国。经过激烈的争论，[5]1896年4月27日公布新民法的前三编，1898年6月21日公布后两编，1898年7月16日一并施行。根据已故京都帝国大学冈松参太郎教授的考察，在新民法典中，德国的影响占60%，法国的影响占30%，英国的影响占0.2%，日本的习惯占0.8%。[6]简言之，新“民法典根本上系以德国民法典第一草案为蓝本，但也尽力在德国民法制度的框架内，使旧民法典中的法国因素得以继续存在”。[7]

三、德国民法中婚姻制度的影响

1794年生效的《普鲁士普通邦法》拉开了德国乃至整个欧洲法典化的序幕。1871年德意志帝国统一之后，立法成为当务之急，在宪法改革的过程中确认了“关于整个民法、刑法、法庭程序法的总的立法属于帝国权能范围”。[8]1896年7月1日，帝国议会第118次会议以222票赞成，48票反对，18票弃权通过了《德国民法典》。[9]《德国民法典》第四编“亲属法”第一章“民事婚姻”第五节“婚姻的一般效力”第1355条规定：妻从夫姓。[10]德国民法之所以规定夫妇同姓，主要归因于基督教的影响。《圣经》记载：“起初造人的是造男造女，并可说‘人要离开父母，与妻子连合，二人成为一体……所以上帝配合的，人不可分开”（马太福音第19章第4-6节）。由此产生了“婚姻不解消主义”，进而具体化为一家一姓的规定。至于妻从夫姓，则是因为当时德国人“想像的婚姻形态是以丈夫作为一家之主，从事职业活动，以职业收入负担家庭生活费用，而妻子则作为主妇专门操持家务”。[11]“姓是婚姻共同体的表象，丈夫既然是一家的首长，则丈夫的姓氏就是家族的姓氏，妻子自然应当称夫姓。”[12]由此可知，德国民法中夫妇同姓、妻从夫姓的原则，是以基督教夫妻一体主义为基础，结合家父长制的观念而产生的。[13]

从结果上看，明治民法引入了德国民法的夫妇同姓原则。但实际上，在明治初期的民法编纂过程中，政治家和知识分子围绕“氏姓” 的制度产生了诸多争论，夫妇同姓制度的确立并非一帆风顺。1872年（明治5年）司法省制定的民法草案《皇国民法暂行规则》第40条规定：“凡姓历世不应改，名则终身不应改。”[14]根据这一规定，夫妇双方当然应采用不同的姓氏，并不因婚姻状况而改变，生来是何姓，终身即为何姓。1891年（明治24年）司法省的指令规定：“妇女嫁人应用生家之氏”。[15]虽然最终由于《德国民法典》的压倒性影响，日本《民法》几乎全盘接受了包括夫妇同姓制度在内的所有德国法制。但是，问题在于日本既不是一个基督教国家，之前不久还采取排斥基督教的政策，也缺乏男尊女卑的坚实传统。因此，从根本意义上讲，日本《民法》第750条是一个不符合日本国情的“拿来主义”的产物，属于明治立法过程中囫囵吞枣的产物。

参考文献

[1] 日本第一位法学博士，时任东京帝国大学法科大学长。

[2] 时任东京帝国大学法科大学宪法讲座教授，兼任枢密院书记官。

[3] 里昂大学法学博士，时任东京帝国大学法科大学教授。

[4] 穂積八束「民法デデ忠孝亡ブ」、初出『法学新報』、第5号、1891年5月、『穂積八束博士論文集』所収、有斐閣、1943年。

[5] 关于新民法的立法过程，特别是围绕家族法的论争，可参见有地亨「明治民法起草の方針などに関する若干の資料とその検討」『法政研究』第37号、1971年1月、95-123頁。

[6] 和仁陽「岡松参太郎―法比較と学理との未完の綜合―」『法学教室』第183号、1995年12月、第79頁。

[7] 石川明：《德國民法典对日本民法及民法学的影响》，陈卫佐译，《私法》2002年第1期。

[8] 罗尔夫·克尼佩尔著：《法律与历史——论《德国民法典》的形成与变迁》，朱岩译，北京：法律出版社2003年版，第21页。

[9] 罗尔夫·克尼佩尔著：《法律与历史——论《德国民法典》的形成与变迁》，朱岩译，北京：法律出版社2003年版，第33页。

[10] 萧榕主编：《世界著名法典选编 民法卷》，北京：中国民主法制出版社1998年版，第942页。

[11] 鈴木禄弥「近代ドイツにおける家族法」、中川善之助他編『家族問題と家族法Ⅰ 家族』、酒井書店、1989年、第177頁。

[12] 依田精一「氏と家族法」、黒井三郎他編『家族の法社会学：青山道夫教授還暦記念』、法律文化社、1965年、第141頁。

[13] 林秀雄著：《婚姻家庭法之研究》，北京：中国政法大学出版社2001年版，第272页。

[14] 转引自阪井裕一郎「「姓の選択」を語る視座―夫婦別姓をめぐる対立軸の明確化を通じて―」『哲学』第125集、2011年3月、第106頁。

[15] 转引自阪井裕一郎「「姓の選択」を語る視座―夫婦別姓をめぐる対立軸の明確化を通じて―」『哲学』第125集、2011年3月、第106頁。