论我国独立担保制度的现状和完善路径

2019-09-11赵媛

法制博览 2019年7期

摘要：随着我国市场经济和商业社会的迅猛发展，资金的流动速度也不断增长，和担保的关系也日趋紧密。担保在民商事交易中地位越来越重要，无担保，无交易已经成为商业社会的基本法则。应势而生的独立担保，作为一种新的担保方式，不但具备传统的担保功能，而且摒弃了传统担保的从属性，在债权保障方面拥有不可代替的优势，为贸易流通提供了极大的助力，在国际经济贸易中得到广泛应用。本文分析了我国独立担保制度的现状，从我国国情出发借鉴国际立法与实践，克服固有弊端，提出完善我国担保制度，使之与国际接轨的有效方法。

关键词：独立担保制度;现状;完善路径

中图分类号：D923文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2019）20-0262-01

作者简介：赵媛（1989-），女，汉族，河南郑州人，本科，任职于海门市人民法院。

一、我国对独立担保进行的定义

约在二十世纪七十年代的国际贸易中最早出现独立担保的应用，多为中东石油交易所采用，但目前学术界还没有对独立担保做出一个统一的定义。根据国际惯例和我国学者的描述，独立担保是担保人对受益人作出的一种保证行为，即当受益人在规定的期限内提出书面索赔申请并提供符合约定标准的单据，担保人在申请人进行委托后，有权无条件向受益人支付约定金額。其实质依旧是对主债权的一种保障，是对传统担保制度基础上的一种更适应国际贸易谨慎、快捷化、高效化需求的新型担保制度。相对于传统的担保，独立担保有保障主债权人的债权的作用，又有其独特的独立性。国际贸易中常见的独立担保有独立保函、见单即付保函、备用信用证、信用证等。

二、独立担保在我国的现状

独立担保在我国的现状要从两个方面来探讨，一是我国现行的法律法规中有关独立担保的规定问题。目前我国现行的法律法规均未对独立担保做出明确完整的法律解释。仅有几部法律涉及到担保，例如：《民法通则》、《担保法》、《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》、《境内机构对外担保管理办法》等。《民法通则》中担保合同的定位是主合同的从合同。《担保法》中规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”有学者分析，此处可作为对独立担保进行司法解释的制度空间。也有学者认为，这是法律明确授权当事人通过改变担保合同的从合同地位一种方式。二是我国司法实践中对独立担保的法律效力是否承认的问题。目前我国的法院在对独立担保是否有法律效力的问题上仍未形成统一的认知。我国最高人民法院在独立担保是否具有法律效力的问题上采取了一种区别对待，只在国际贸易中承认独立担保的法律效力，而在国内经济案件审理中多次做出否定独立担保法律效力的判决，并不承认国内企业、银行之间进行的独立担保约定的法律效力。例如在最高人民法院经终字第184号判决书中明确指出：担保合同中虽然有“本担保函不因委托人的原因导致代理进口协议书无效而失去担保责任”的约定，但在国内民事活动中不应采取此种独立担保方式，因此该约定无效。

我国属大陆法系，遵行形成明确文字的法律法规，地方法院对最高院的判例只作为一个参照。所以独立担保的法律有效性在我国就呈现一个有承认有否定的局面。综上所述，独立担保在我国处于一个十分尴尬的地位，没有明确的法律规定，在司法实践中也没有统一的法律适用，使当事人的行为在法律上缺乏可预见性，对独立担保在我国的适用和发展造成一定的阻力。

三、独立担保制度的完善路径

独立担保以其独立性、融资性、无条件性在国际贸易中应用的越来越广泛，随着我国贸易的自由化、全球化，独立担保在我国商业交易中也被大量采用，为了保障当事人的权益，对我国的独立担保制度进行构建和完善是需要相关部门及早解决的问题。

（一）针对独立担保做出明确完整的法律制度

独立担保在我国是否具有法律效力，取决于法院对《担保法》中“另有约定”适用时的不同理解，建议应由最高人民法院对些做出明确的司法解释，确立独立担保的法律地位，对它的独立性做出明确的法律保证，使其脱离从属性成为真正意义上的独立担保，在我国国内的经济贸易中真正发挥它的效力。

（二）建议我国成为《独立担保和备用信用证公约》遵守国

遵守《独立担保和备用信用证公约》一方面可以用最少时间建立我国的独立担保制度，充分保障债权人的权益，减少欺诈风险，平衡各方的权利义务。另一方面可以为我国规定承保形式内容，当事人权利义务、临时司法措施等方面提供借鉴之处，有助于我国独立担保法律制度的完善。

（三）在我国建立独立担保欺诈例外制度

独立担保的独立性既是优点也是容易产生欺诈的根源，我国要针对这点，构建完善的防范机制。独立担保重点在于它的单据化交易，可以借鉴信用证交易的欺诈防范措施来建立针对独立担保欺诈的法律法规，做到严格审核单据，在确认单单一致后，担保人才需要履行付款义务。在这一过程中，应建立相关法律明确担保人的审单责任，明辨欺诈事实，保证相关人员合法利益。