论立法商谈理论的本土化困境

2019-09-11龙汝王文韬

法制博览 2019年7期

龙汝王文韬

摘要：立法商谈是哈贝马斯程序主义法范式的主要内容，通过第一阶段公共领域的商谈，将公众意见与商谈结论上升到第二阶段的议会商谈，最终产生合法之法。我国现行立法机制运作程序，商谈理论在我国立法实践中具有一定程度的可行性，但现阶段仍然存在大量问题，具体包括立法权归属不明、程序设计不成熟、主体资格难以确定三个方面。通过衡量实际国情，结合立法协商的实践经验，本文从建立初级商谈模式、提升参与者素质，并选取特定地区作为试点的思路出发，试图为加快立法商谈走出本土化困境、为我国法治社会建设提供新思路。

关键词：立法商谈;交往行动;商谈主体;公众参与

中图分类号：D920.0文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2019）20-0048-03

作者简介：龙汝（1996-），汉族，湖北黄冈人，河北大学政法学院，硕士研究生在读，法律（非法学）专业;王文韬（1994-），汉族，湖北仙桃人，河北大学政法学院，硕士研究生在读，法律（非法学）专业。

一、立法商谈理论概述

（一）哈贝马斯的商谈理论

尤尔根·哈贝马斯是当代最有影响力的思想家之一，他以形式法范式与福利法范式为基础，提出了程序主义法范式的构想，其中又包含沟通行动理论和商谈伦理学，二者之间存在递进式关系。沟通行动理论旨在以一种指向性的行动通过沟通达成理解从而形成共识，商谈的意义则在于对沟通进行检验和反思[1]，是在沟通失效后的进一步沟通。哈贝马斯将这一理论定义为为沟通对话的有效进行提供普遍性基础，强调了参与者所具有的资格和行使权利的平等、普遍性，并据此阐明商谈伦理学的两项基本原则：普遍性原则和商谈原则。普遍性原则在一定意义上可以被认为是一种实体规则，一方面人们根据个人利益与需求提出自身对公共规范制定的期望，另一方面，根据这些期望所制造出来的规则最终也符合每个参与者的利益取向，并获得广泛的接受与认同。普遍性原则认为每个参与者在这一问题上的看法能够达成一致，即代表广大参与者的意志的社会规范能够高效率地获得人们的认可，并心甘情愿地自觉遵守服从。哈贝马斯认为这一普遍性原则同样是建立在商谈这一途径的基础上，人们對某一命题各抒己见，在沟通传达信息并运用普遍语用学的基础理论，充分实现其沟通的有效性。另一原则即商谈原则，哈贝马斯认为：“有效的只是所有可能的相关者作为合理商谈的参与者有可能同意的那些行动规范。”社会规范作为商谈参与者个人利益乃至共同意志的体现，理所当然必须得到他们的认可才能通过，而不是其他任何人，也正因为如此，这些通过的规范才具有了效力。因此，与普遍性原则相反，商谈原则也被认为是程序性规则，它保障了社会规范辐射范围内的任何一个人的权利，毕竟只有所有的人都参与规则的制定，这项规则反过来才有约束所有人的资格[2]。

人作为在社会生活的独立个体，意识存在的差异性导致了群体生活中不可避免的冲突碰撞，哈贝马斯的商谈理论考虑到了规则约束下的每个人的私权利与自由，以一种温和诚恳的方式致力于寻找各方利益的平衡点，通过语言等媒介交换意见，使信息尽可能完整准确到达各方，从而引起行为者、参与者的同理心和认同感，通过这种方式囊括公民的各种合理诉求，为缩小社会差距、稳定公共秩序提供了借鉴方案，这一理论对于立法工作也具有重要作用，将商谈理论运用到法律实践中，有利于民主法治的进一步发展。

（二）立法商谈的概念

立法商谈是哈贝马斯商谈理论应用于法律活动所产生的创新性命题。在立法参与中，公民通过在良好的话语环境下充分交流互换信息，并在产生争议时进一步商谈来确定具有广泛认同性与约束力的法律规范。

哈贝马斯将立法中的商谈分为公共领域商谈和议会商谈。公共领域商谈一般指广大公众在社会公共领域中自由表达民意、发表言论、参与社会政治问题的讨论等。这一层面的商谈更加贴近市民生活，参与主体具有广泛普遍性，涉及的内容主要围绕公民个人的各项基本权利，强调商谈活动的公平与开放。议会商谈则是一种精英群体的商谈活动，它将公共领域商谈的结论意见以更加专业和严谨的方式加以汇总、整理，最终得出具有法律效力的规则条文。公共领域商谈和议会商谈是实现完整的立法商谈所必须具备的两个层面，前者作为后者的广大的民意基础，后者则是前者的科学化和理论化，立法工作正是在这两个层面的商谈中循环往复，不断调整完善，最终形成良好的法律。

这一立法方式有效保障公民权利的行使，体现了全体参与者的共同意志，有利于促进合理之法的产生。另一方面，法律规范所影响的每一个受约束者均平等地参与了法律的制定，有利于保证法律的合法性。当前中国的立法机制存在的合法性困境仍然没有良好的解决方案，公众参与度低下，立法权限不清晰，以及参与立法者的法律素养参差不齐等问题，都制约着中国法治的前进步伐。而哈贝马斯的商谈理论为我国走出立法困境提供了新思路与道路。

二、中国国情下立法商谈理论的困境

（一）开头难：立法权归属存争议

我国立法体制具有鲜明的中国特色，与当今世界普遍存在的单一的立法体制、复合的立法体制、制衡的立法体制有所不同，它是中央统一领导和一定程度分权，多级并存、多类结合的立法权限划分体制。这一立法体制的建设包含众多因素的考量，中国是人民民主专政的社会主义国家，全国人大是全国人民最高的意志的体现，由其作为最高权力机关统一领导国家立法，符合我国的基本国情。同时，我国幅员辽阔人口众多，地区、民族间的差异要求立法权应当在一定程度上进行分散下放，以适应各地区的经济文化发展。另外，权力的过度集中不利于中央工作的高效开展，也不利于地方一级因时因地制宜建设发展。由此可见我国现行立法体制具有相当意义的科学性与合理性。

哈贝马斯认为个人的主观权利既不是来源于法律条文的规定，也不是上天赋予，而是基于主体之间存在的互相承认、互相信服的心理态度，即权利来源于主体间商谈[3]公民通过平等理智地参与规则的制定，通过沟通交流与商谈，实现与其他参与者、立法机关的良性互动，最终达成高度一致的看法与主张，促进合理之法的形成。从权力的产生来看，根据我国宪法的规定，我国的立法权属于广大人民群众，而人民代表大会是集中体现人民意志形成社会主义法的“代理者”，归根结底人民才是立法的参与主体。商谈立法给予了广大群众平等普遍参与立法的机会，同时，哈贝马斯认为这种立法权力来源于人们的集体沟通行动，一旦人群散去，权力也就立刻消失。这一理论有效避免了权力的独占使用，公众在商谈中互相理解，合理让步，最终产生的法律具有适用上的普遍性和公正性。但在实际法治建设过程中，数量庞大的人民群众很难集中起来充分行使权力，而事实上真正掌握提案、决议权力的人大代表又很难在工作中面面俱到，综合考虑所有社会活动参与者的利益诉求。从这一点来看，权力仍然停留在精英群体中，且过于集中，难以保障公民的真实权益。

哈贝马斯认为：“仅仅凭借国家强制力而发生效力的实证主义实在法只具有合法律性，而不具有合法性，只具有事实的有效性，而不具有规范的有效性。”因此，商谈式立法首先就应当建立在高度民主的基础上。从立法的目的来看，立法是国家统治阶级将自己的意志上升为国家意志的专门活动，我国是工人阶级领导的、以工农联盟为基础的人民民主专政的社会主义国家，法律是广大人民群众的共同意志的体现。商谈式立法构建了一套分层级的立法程序，通过初级的沟通行动达成简单命题的共识，在这一阶段未能解决的问题，以更高层次的商谈进一步沟通，充分交换各种诉求主张，最终以合理公正的妥协与让步实现公开民主的高度认同。而这一理论在当下实施起来更加困难，广大公民缺乏制度性的立法参与渠道，公共领域商谈的意见与诉求难以落实体现在立法提案之中，而根据哈贝马斯所描述的立法商谈，必须由两个阶段紧密连接、循环往复，然而事实上这种断裂现象缺乏可行的修复方案。

（二）落实难：程序设计不成熟

程序设计问题是立法商谈的另一本土化困境。根据我国宪法的相关规定，立法权由全国人大及其常委会主导行使，然而在实际操作上，行政机关主导成为常态，根据行政级别领导把控立法方向和立法内容、部门立法借权逐利等现象层出不穷。例如，各省市的法规规章大部分由行政机关直接起草，这相当于给予了政府部门更多的权力和更大的利益空间，某些部门通过立法活动偏颇谋利，借用条文规定减少自身责任，扩大部门权力，部门之间也因此明争暗斗搅乱立法工作本该有的秩序。另外，由于缺乏更为民主公开的商谈渠道，官僚主义在权力的土壤上萌芽。“领导说什么就是什么”，新任领导上台，前任领导的原有部署就全盘推倒，这类思想已成为许多人心中的铁律，然而，立法应当保持科学性和合理性，由领导的意志主导立法进度甚至方向显然有失公正。同时，通过这样的途径出台的法规制度也同样难以满足实际生产生活的需要，公众缺乏立法参与途径，民意得不到体验，法规的推行便达不到其应有的效果。在哈贝马斯的沟通商谈理论中，参与商谈的主体是受规则约束的所有参与者，因此，法律法规的规定，应当体现公众的共同意志，并实现一致认可，特别是公民的私人权利，应当通过商谈决定而不只是流于形式的“代表”通过。我国现行立法过程中缺乏有效的大众参与渠道，许多真切反映人民群众意见的呼声难以传达至立法机关，因此导致新的法规制度抓不住重点、达不到预期，最后重复提案浪费公共资源。

（三）操作难：主体资格难确定

根据哈贝马斯的商谈理论，参与立法商谈的群体包括所有受规则约束的公众，在我国立法实践中，参与主体主要包括党委、各级人大代表、政府及其有关部门的公职人员、司法机关以及专家学者、社会公众等，而商谈中参与沟通的主体必须具备一定的资格，例如语言的选择、词句的组合、意思的表达等。哈贝马斯指出沟通交往主体有严格的资质限制，面对不同学历水平、文化背景的各级人大代表、公职人员，很难“一刀切”划分主体资格。例如许多来自基层的参与者缺乏较高文化水平，甚至难以使用普通话进行发言，但其具备丰富的人生阅历和工作经验，对于立法工作仍然具有重要意义;例如不少行政机关公职人员熟悉国家机关运作情况，提案具有操作性强的优势，同时，这一群体所特有的行政级别意识也会影响立法工作的进行。另外，缺乏法律专业知识是大部分立法商谈主体的硬伤，商谈的目的始终是为了产生良好的法律规范，因此，不可避免地需要法律知识作为商谈内容的一部分融入到过程当中，如果以上述标准作为商谈参与的门槛，则难以保证主体的广泛性，这一理论也会因操作难度大而无法成为现实。

三、走出本土化困境的对策设想

（一）建立初级商谈模式

哈贝马斯沟通商谈理论一方面通过公众参与，以获取受到广泛认可的规则内容，提高立法的科学性和合理性。另一方面这种商谈形式将广大群众汇聚到一起，使他们充分发挥在这一聚集过程中产生的权力，畅谈时事，合法维权，有效保证了制定法的民主性和公正性。目前我国缺乏保障商谈模式运行的相关制度规则，本节试从规则建设的角度提出构想，为立法商谈的切实推行提供一些思路方案。一方面，从宏观来看，我国广大人民群众近年来对于立法参与的热情不断高涨，互联网时代的快速发展也给了公众发表言论的良好平台，因此，开辟公民平等公开自由发言的正式场合实属必要。从微观来看，国家公权力与公民私人权利的力量对比很容易导致私人领域被侵犯，基本权利被侵蚀，眼下缺乏公民与人大、政府机关作为平等主体的参与规则。建立初级商谈机制，首先应当硬性规定立法工作有较高的公众参与度，制定专门通道，汇集公众意见，提升立法工作透明度;另一方面，利用大众传媒等媒介手段，推动舆论形成积极参与政治活动、充分行使公民权利的社会风气，激发公众参与同自身利益相关的提案的兴趣和主动意识。反观一些理论学说的落地失败，很大一部分原因在于缺乏具体清晰的规则方案，本节结合当下日常生活的常态，提出地方与中央两个层面的设计构想，在地方上，利用互联网平台，开发手机立法参与App，发布公告文件通知该行政区域内公民集体安装，及时公开立法工作的各项程序进程，实时收集采纳汇总公众意见。对于争议较大、矛盾尖锐的问题，通过定期开展线下商谈会议，经由网络直播形式于App平台公布，保障一切工作的公开透明、民主科学。同时人大在实施立法权过程中，保证全国各地公众能在立法参与App中实时发表意见和建议，既有利于对立法权的监督，又有利于加强公民的政治参与，提升满足感与获得感。

（二）提升商谈参与者素质

立法商谈的结果与商谈参与者的文化水平、法律素养以及交往沟通能力密切相关，广泛平等的立法参与意味着商谈主体基数庞大，而参差不齐的商谈能力会严重影响最终的结论。首先，公民所拥有的在集体中产生的权力是平等的，然而商谈参与者的文化水平在一定程度上决定了其眼界与思考方式，因此，应当切实保障公民的受教育权利，尝试在发达地区延长义务教育的年限，提高下一代潜在商谈参与者的文化素质，也为推动立法商谈理论成为现实打下基础。其次，立法工作作为一项专门的法律活动，对参与者有较高的专业要求，因此，加大普法工作力度，强化公民法律意识，提供更多法律参与机会，培养知法、懂法、守法、用法的高素养公民。同时，不应忽视现行立法机关及各行政部门参与立法的人员存在的缺乏专业素养问题，作为最高立法机关的全国人民代表大会，在提案决议过程中，应当确保参与立法的人大代表知法懂法，否则不仅会导致立法缺乏科学性，也会造成提案无现实意义、不符合实际需要等资源浪费现象。最后，作为商谈理论中至关重要的一点——参与者的交往沟通能力，也会影响商谈结果的最终走向。哈贝马斯指出，个体参与者在沟通行动时，应当具备基本的三方面条件，即词句选择的正确性、陈述表达的真实性以及能够获得理解的真诚性[4]。以这些条件作为沟通的基础，使个体能够顺利表达内心真实意思，并准确传达给其他参与者，在整个商谈过程中，无数个此种对话环节有序交织，充分交换信息，促成最终的结果。另外，参与者的交往能力还应体现在合理怀疑、反思现状的批判意识上[5]，个体应当具备独立思考的能力和敢于质疑的勇气。交往沟通能力的提高依赖于参与个体的文化素养，培养开拓创新意识、鼓励个体提出问题并积极寻求解决方案，而不是武断扼杀青少年好奇天性，实施流水线式教育。

（三）推行地区试点方案

立法商谈作为一个较为前沿的命题，可以尝试将理论落实为切实可行的操作方案，可以尝试在经济发达、教育水平较高地区设立试点，探索建立初级商谈机制。本节选取湖北省武汉市作为试点地区，本地区的大学生作为享有选举权与被选举权的公民群体，拥有完整系统的高等教育，是良好的商谈参与主体。近年来，广大青年学生越来越关注身边的时政民情，通过互联网平台发表立场与观点，为社会治理、法律公正等提供了大量建设性意见。哈贝马斯在“生活世界”这一概念中指出，其包含了主体参与者的能力与社会文化的背景信念，先进的社会风气与崇尚进步的教育环境是商谈理论萌芽生长的温床，武汉庞大的大学生群体无疑为试点提供了良好的主体基础，“武汉每天不一样”的城市标语也显示出这座城市敢于创新、追求卓越的良好风气。一方面，全市各大高校联合建立商谈部门，在校园中定期就热点问题展开初步商谈，广泛吸取学生意见;同时，增设商谈能力培养课程，进一步提高参与者资质。另一方面，政府机关积极寻求高校配合，开展商谈会议，增强大学生政治参与意识，主动行使自身权利。