破产多元化下的程序识别：临时管理人制度的必要性

苏浩文

【摘 要】 我国采取破产受理开始主义，但是与此同时却未建立与之相应的临时管理人制度。这样会使债务人企业有可能遭受恶意诉讼，进而损害债务人企业利益。本文为了解决这一问题，提出了两点解决方案。首先，可以采取破产临时管理人制度，对债务人企业进行识别。其次，可以采取检察院检查监督的方式，对破产程序进行监督。通过对于债务人企业的保护，来实现破产谦抑性的价值。同时，破产识别制度对未来我国建设个人破产制度发挥着不可忽视的作用。

【关键词】 临时管理人;破产识别;个人破产

【中图分类号】 I106 【文献标识码】 A

【文章编号】 2096-4102（2019）06-0069-02

现行的《企业破产法》中，对我国破产管理人制度的规定存在诸多制度空白，而由此带来了许多实践与理论的困境。为了适应我国的破产实务需要和解决其中的理论逻辑矛盾，同时为了今后与个人破产制度相衔接，创设临时破产管理人制度势在必行。

一、我国破产案件的价值多元化趋势

最初，破产法只是作为一种债务清偿方式;而随着破产法的发展，破产的价值已经从一种单纯的债务清偿方式向多元化价值转化。在这种价值转向中，破产程序便急需相应的制度建设进行保障。以求用破产法来实现更加多元化的价值追求。

（一）破产程序的多元化价值取向

破产程序中，具有四类不同制度价值的程序：

第一类是识别企业是否应该进入破产的程序，以下简称识别程序。因为我国采取破产受理开始主义，故而在法院受理破产案件之时，破产法的相关程序便已经开始。在这一程序设计中，重要的是保护资产充足的被申请企业能够免于被破产，防止相关利害关系人滥用破产申请权，恶意诉讼，损害被申请人的利益。所以，这一程序中的识别功能是破产程序中的一个“门槛式”制度，具有过滤恶意诉讼和调节破产案件量的作用，是破产谦抑性的体现。

第二类程序是破产的重整程序。在重整程序中，主要保护的价值是促进企业“自救”。一方面可以缴税并且活跃市场经济;另一方面，企业可以促进就业。而对于那些达到破产程度，但是仍具有生产能力的企业;以及那些具有虚拟价值的企业，如具有商誉良好的商号的企业，或具有不可评估的知识产权的企业，或只是因为短期投资导致破产的企业，都具有重整价值。

第三类程序是破产和解程序，这一程序的价值重在保护破产企业与破产债权人的意思自治，利用双方谈判的方式来促成破产还款计划。这样有利于调和矛盾，达到最优的社会效果。破产案件往往当事人人员众多，如何能使各方当事人的利益得到最大的满足常常是破产案件的难题。

第四类程序是破产清算程序。这一程序的制度架构的主要价值目的则侧重保护债权人利益，使破产债权人的债权能够最大程度地得到清偿。作为我国《破产法》的最终解决手段，破产清算程序就有制度的兜底性作用。故而，在清算程序中应该既做到破产债权人的保护又兼顾破产效率。进而应该同时发挥破产债权人会议的作用和法院的作用。

（二）破产程序的价值趋同

虽然在破产程序内部具有不同的价值取向，但是四个破产程序之间依旧有着相同的法律理念。

1.实现债权的价值

破产程序是因为债务人没有及时清理债务而产生的，所以这使被申请人天然具有一定的可责性。虽然在识别程序、重整程序中，重点地保护被申请人的权利，但是这种保护依旧是在不损害债权人债权的前提下进行的。

2.法院的主导价值

不同价值取向的破产程序虽然由不同的主体来主导，但是仍然应该在法院主导的大背景下进行。不同价值取向的破产程序，虽然由不同主体主导，但是这只是在微观层面而言。抑或说只是应该着重发挥相关主体的能动性，防止法院一手代办所有的程序，防止法院“一言堂”现象。

（三）个人破产制度中的识别价值

执行难一直是我国司法实践中的重要和疑难的问题。解决执行难，不仅要依靠着理论的创新，更有赖于实践的经验。执行难问题，表面上是我国司法执行层面的问题。但更深层次地反映了我國清偿制度的不足以及财产保障制度的欠缺。在我国个人债务语境下，清偿的路径中，狭义的债务清偿、提存等方式实质上都要求债务人足额清偿。

二、破产程序价值分化的程序架构

（一）不同程序中的程序主导主体

在不同价值的程序中，破产制度的架构亦不相同。在破产识别程序中就应该侧重保护被申请人利益，尽量避免不应破产企业进入破产程序。在破产重整程序中，亦应该侧重保护破产债务人利益，以实现破产企业的自救。在破产和解程序中就应该最大程度地尊重当事人的意思自治。在破产清算程序中就应该侧重保护破产债权人的债权利益，保证其债权能够被最大程度清偿。

破产管理人是破产程序的执行机关，而产生执行机关的主体应该最有利于维护相应制度价值之体现亦为应有之意。在破产识别程序，要实现破产的企业的识别，那么法院作为无涉的第三方，就具有识别的天然主体地位。在破产重整中，要实现债务人企业的自救又不能导致其转移财产以损害债权人债权，那么就应该由债务人与债权人共同参与程序推进。在破产和解制度中就应该保护当事人的意思自治，由双方共同推进程序的推进。在破产清算程序中就应该主要由债权人会议作为权力机关。

（二）破产谦抑主义——识别程序的引入

根据上文所述，我们可以看出在采用“破产受理开始主义”的国家，如英国，均采取了临时管理人的制度。而在德国，虽然采取了“破产宣告开始主义”，但是仍然在制度设计上增加了临时管理人制度。这两种制度实践均立足在要进行破产企业是否具有破产条件的识别基础之上的。

破产企业的识别是指在法院受理破产申请时，由法院主导、临时管理人辅助，为了判断破产企业是否具备破产条件，而采取的对破产企业的客观情况而进行的审查。首先，破产企业的识别的主体是法院。主要原因是法院作为国家公权力机关能够具有破产识别的职权和能力，而其他主体不具备这样的客观条件。而且，法院作为国家公权力机关，是破产案件的绝对第三当事人，具有价值的无涉性，能够最为客观地进行审查。但是，必须要认识到的是，在我国现阶段，破产案件激增，而法院的人员有限，这一矛盾将长期存在。同时，破产识别，需要大量的人力物力，且需要大量专业人才。所以，如何解决法院的办案能力与破产案件所需的资源之间的矛盾，是一个难题。所以，应该积极发挥临时管理人的辅助作用，由临时管理人来担任法官识别的“助理”，帮助法官进行破产识别。

破产识别程序是破产程序是否受理之前的程序。因为破产识别的目的就是要判断一个企业是否要进入破产程序。此时，被申请人作为一个自由的企业，当然不应该受到过多限制。可是由于被申请人被申请的原因往往是由于其未及时清偿债务，所以基于这样的理由对于被申请人企业可以进行某些限制。但是这种限制应该是有限且理由充分的。第一，对于债权人申请企业破产的应该责令破产债权人提供担保。此时担保的范围应该是债务人可能因此受有的损害为限。比如商誉的下降。第二，破产识别程序要尽量不影响该被申请人企业的生产经营为限。这需要：（1）破产识别程序，应该不公开进行。（2）对于涉密资料保密。（3）为被申请人设置不作为义务，防止其对被申请企业造成不当影响。而这也是其担保范围。

（三）个人破产制度中识别程序构建

个人破产识别制度中的识别主体，有三种可能做法：一为在债权人或者债务人申请破产后，由法院作为识别主体，进行个人破产资格的识别。二为设置破产临时管理人，由债权人会议聘请，法院监督，进行破产识别。三为在未来设置个人破产制度的同时，设置专门的破产识别机关。但是，引入公权力机关可能会引发行政机关介入司法权的问题，在两者之间的衔接问题，仍有待于进一步讨论。

三、识别程序中临时管理人制度创设

（一）临时管理人在识别程序中的选任

由上文所述，临时管理人在破产识别程序中发挥了巨大作用，其价值体现在对债务人的资产进行评估，评估的一项重要内容就是对未来债务人可能的收入情况进行预判。此时，临时管理人需要具备财务知识和管理技能。所以，对于临时管理人的选任，可以突破以往破产管理人限于律师的传统，由财务专业人员和具有企业管理技能的人员担任破产管理人，与律师共同组成临时破产管理人小组，进行破产识别。对于标的额小的破产案件，可以由上述人员中，具备三种技能，并有能力进行相应破产识别的人员独自担任临时破产管理人。

（二）临时管理人在识别程序中的程序分化

在临时管理人进行破产识别后，就可以在这一阶段进行程序的分化处置。对于没有达到破产标准的债务人，临时管理人应当及时通知申请人，并提交法院;法院立案庭在接到通知后，应当作出不予受理的裁定。對于达到破产标准的债务人，临时破产管理人应当向法院提交破产受理建议;法院受理后，可以进一步作出审查，从而受理破产案件。在临时破产管理人认为债务人达到破产标准后，临时破产管理人可以向法院提交程序分流建议。如果临时破产管理人认为企业具有重整可能的，可以建议法院在受理案件后，优先启动重整程序，以达到最优的破产效果。

（三）临时管理人在识别程序中的报酬请求权

临时破产管理人在接到破产识别案件后，便开始从事识别事务。为了防止像破产管理人一样积极推进程序进行，笔者认为应采取两点举措：

临时破产管理人不再担任后续案件的管理人。这样既可以使临时管理人专注于识别事项，又可以防止临时破产管理人积极促成破产。

临时破产管理人报酬不与破产是否受理相关联。由于破产识别更像是对破产企业的一种“鉴定”，故而笔者认为应该适用鉴定费用的收取方式，采用计件收费的收费方式。这样做有两个好处，一方面可以防止临时破产管理人促成破产;另一方面，也可以防止申请人滥用破产申请权。

四、小结

破产程序开始有两种立法例，分别是破产受理开始主义与破产宣告开始主义。我国采取破产受理开始主义，但是与此同时却未建立与之相应的临时管理人制度。这样会使债务人企业有可能遭受恶意诉讼，进而损害债务人企业利益。本文为了解决这一问题，提出了两点解决方案。首先，可以采取破产临时管理人制度，对债务人企业进行识别。其次，可以采取检察院检查监督的方式，对破产程序进行监督。通过对于债务人企业的保护，保护破产债务人企业的社会价值与经济价值，实现对债务人企业的拯救，从而实现破产谦抑性的价值。同时，破产识别制度可以为未来我国个人破产制度打下坚实的基础，最终为我国供给侧改革提供破产法方面的制度出口。

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