涉医犯罪的刑事法规制及其完善路径

李想

摘 要：现阶段，因医疗活动或医疗服务引发的涉医犯罪行为屡发导致侵犯人身权利同时严重扰乱社会秩序，影响医疗活动的正常进行。此类犯罪行为的刑事法规制中出现定罪不当、刑事案件私人化处理、量刑过度宽纵等问题。基于此，应当从法益角度入手用想象竞合处理原则对涉医犯罪行为完全评价，限制过度私人化的处理方式，严格遵循罪责刑相适应原则，兼顾刑法谦抑性，从而完善涉医犯罪刑事法规制。

关键词：涉医型犯罪;刑法规制;定罪量刑;罪数认定

2018年9月25日，国家发改委官网印发《关于对严重危害正常医疗秩序的失信行为责任人实施联合惩戒合作备忘录》明确展示对“医闹”零容忍的强硬态度。“医闹”入刑以来，强有力的刑法规制成为惩治暴力伤医行为的关键举措。然而严惩重罚之下暴力伤医行为仍未得到有效遏制。对此，学界作了不少讨论。如对暴力伤医行为的定罪问题，法律视角下主要分为两大阵营：一部分学者认为将医闹纳入聚众扰乱社会秩序罪中足够解决“医闹”行为引起的犯罪问题，普通违法行为由行政司法部门和有关主管部门规制进而保证法律的稳定性;而不少学者坚持认为，应当注重医患关系的复杂特殊性，建立针对预防和处理医患关系的专门法律，或者独立于社会秩序，将医疗秩序全新纳入刑法中并制定相关罪名、入罪条件和刑罚措施。上述观点都强调了目前我国有关于涉医犯罪刑法规制需要完善的事实，似乎对涉医犯罪立执司问题做到了全面阐述及理论解决，但是却忽视了涉医犯罪行为表现形式的多样化，因此，本文以分析两类涉医犯罪行为入手，进一步分析如何完善我国涉医犯罪的刑法规制。

一、我国涉医犯罪行为的类型

在理论学界中，根据不同标准针对涉医犯罪进行过多类型的犯罪行为研究，本文根据涉医犯罪主观方面为标准，将涉医犯罪行为分为“索赔策略型”和“情绪发泄型”。

索赔策略型涉医犯罪行为可以解释为非暴力型“医闹”行为，也即传统狭义的“医闹”，其有以下特征。第一，侵犯客体。索赔策略型涉医犯罪行为直接侵犯的客体是以医疗秩序为主的社会公共秩序，如在医院设灵堂、设置障碍阻挡患者就医，或者在诊室、医师办公室、领导办公室内滞留等行为。第二，主观方面。表现为故意，以医患纠纷赔偿为标准，目的在于通过壮大声势以“正义”为名要求医方赔偿，期间引发的暴力伤医行为仅作为实现目的的手段之一，即索赔策略，这也是“职业医闹”得以发展成为一个行业的主要原因;①第三，涉及罪名。刑法修正案九第290条第一款明确规定聚众扰乱社会秩序，情节严重，致使工作、生产、营业和教学、科研、医疗无法进行的将被处以刑罚。当前“医闹”行为犯罪已被刑法列为聚众扰乱社会秩序罪的情节犯。

情绪发泄型涉医犯罪行为则相应可解释为暴力型“医闹”行为，即暴力伤医行为。其有以下特征。第一，侵犯客体。暴力伤医行为直接侵犯的客体是特殊职业人员的人身权利，如2012年哈尔滨医科大学一附院伤人事件，2013年温岭袭医事件等代表性案件中，加害人针对的直接客体是医务人员的人身权利，同时或者进而破坏医疗秩序;第二，主观方面。表现为故意或过失，暴力伤医行为主观目的较大程度上仅是行为人（病患或病患家属）对医疗行为本身或医务人员行为态度强烈不满的情绪释放，即情感宣泄，其直接目的一般不在于要求赔偿，更多具有突发性和直接性特点。第三，涉及罪名。目前刑法常常将此类犯罪纳入分则第四章侵犯公民人身权利、民主权利罪中进行定罪。刑法对暴力伤医行为并未单独设立罪名，实践中是依照暴力行为的严重性对加害人进行治安管理处罚或侵犯人身权利的相关罪名予以刑法处罚。暴力伤医行为往往因范围小，涉及人员少达不到“聚众”而无法被纳入聚众扰乱社会秩序罪，当前刑法仅单用故意伤害罪等侵害人身权利罪名将其评价，忽视受害人特殊职业人员身份及可能造成的社会影响。

应当明确，上述两种犯罪类型指向的对象不同，索赔策略型犯罪行为在实践中直接指向的是医疗场所，而情绪发泄型犯罪行为往往直接指向的是医疗机构中的医务人员。而基于行为的连续性，狭义的“医闹”行为在某种介入因素驱使下，可以转化为暴力伤医型犯罪行为，如言语冲突、情绪激发等情感介入因素。基于本文对我国涉医犯罪行为的类型及其特点说明，进而才能清晰分析当下涉医犯罪刑事法规制中的缺陷。

二、当下涉医犯罪刑事法规制的缺陷

（一）罪名认定不当

1. 罪名认定不正确

当下涉医犯罪在实务中出现罪名认定不正确的现象。为更直观说明近年来涉医犯罪在定罪中出现的缺陷，因此有必要对典型案例中定罪情况进行观察。图一是根据北大法宝数据库中最新累计公布的《27起涉医违法犯罪典型案例》罪名分布数据用EXCEL描绘的饼状图。

如图1所示，自《刑法修正案（九）》第二百九十条聚众扰乱社会秩序罪得以修正后，原本将严重影响医疗活动正常进行的医闹行为以寻衅滋事罪定罪处罚的类似案情已明确按照修正后的第二百九十条聚众扰乱社会秩序罪予以判决，然而某些地方法官仍然以寻衅滋事罪对医闹行为定罪处罚②。司法实践中法官多将“拉横幅、烧纸钱”等医闹行为纳入该罪名的客观方面作为该罪的具体表现形式之一。但不得不承认定此罪实际上违法了罪刑法定原则。应当明确，医闹行为与寻衅滋事的最大区别在于行为人的犯罪动机不同。前者目标明确，通过聚众闹事的形式擾乱正常医疗秩序得到医疗机构及相关部门注意，以达到实现个人的某种不合理需求的目的，换言之是以受害人角度向医疗机构“讨说法”，用非诉讼违法犯罪行为解决医疗纠纷;而根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条规定可知，后者犯罪动机是为了满足耍威风、取乐等不正常的精神刺激或其他不健康的心理需要。故对涉医犯罪应当正确分析行为人的主观方面和客观结果，否则罪名认定不正确影响量刑，容易引发罪刑不相适应甚至同案不同判的现象。

2. 罪数认定不充分——以法益为视角

众所周知，刑法直接目的是惩罚犯罪，保护法益，因此要求在评价犯罪行为时，不应遗漏评价，从而全面保护法益。上文已明确暴力伤医行为不同于“医闹”行为，但在实际行为时二者往往具有时间上的重合性，行为上的叠加性。这就意味着，在“医闹”行为持续期间易伴随对医疗机构相关或不相关医务人员的暴力伤害行为。或者在突发性暴力伤医行为同时构成对医疗秩序的严重破坏。由此可见，实践中暴力伤医型犯罪行为侵犯法益包括人的生命健康权（即个人法益）和社会秩序的稳定（即社会法益）。

由此建立两种案例模型：

情形一，两行为触犯两法益（个人法益和社会法益）。行为人在“医闹”行为持续过程中与医务人员发生正面冲突，实行暴力伤医行为， 或者行为人在医疗机构场所因医疗纠纷公然对医务人员实施突发性暴力伤害行为，并且对医疗机构设施等财物施加毁坏。按照罪数原理，行为人触犯两类法益应当定两罪（在符合入罪标准前提下，前者构成聚众扰乱社会秩序罪和故意伤害罪数罪并罚，后者构成故意伤害罪和故意毁坏财物罪数罪并罚），而吸收犯的法理基础认为“某个构成要件比其他构成要件具有完全性时，‘完全法拒绝不完全法’”。[1]483-484但是，故意伤害罪和聚众扰乱社会秩序罪两法益保护不同类别的客体，医疗秩序不能包含侵害生命健康权的法益，故不能适用于吸收犯两罪并一罪处罚原理，否则易引起遗漏评价之嫌疑。

情形二，一行为触犯两法益。行为人数量不定并多发于宣泄型暴力伤医，对人身造成伤害同时造成对正常医疗活动社会秩序的严重扰乱。这是实践中行为方式较为纯粹的人身伤害型犯罪。造成这一现象的主要因素在于犯罪发生地的特殊性和犯罪对象的特殊性。医疗机构从社区医院卫生院到三甲医院，不论规模大小，共同特征都在于人群众多，极易引发安全隐患;而医疗机构中的医务人员更具有职业上的特殊性，虽不属于国家机关工作人员，但其职责在于救死扶伤，这意味着医务人员受到人身伤害极易影响正常医疗活动进行进而引发社会秩序混乱。

问题在于，情形二在满足刑法规制条件下，行为人针对医务人员实施暴力伤害行为在实践中存在遗漏评价现象。司法实践中一般将此类暴力伤医行为定性为故意伤害罪一罪，对扰乱社会秩序的法益未予评价[2]。之所以存在这种现象，主要是因为现有刑法不存在一条罪名或一款情节针对暴力伤医同时扰乱社会秩序，即时聚众扰乱社会秩序罪的罪名构成要件也要求主体规模达到三人及以上“聚众”，故针对三人以下在医疗机构扰乱正常医疗秩序就缺少相应罪名予以完全评价。由以上分析，暴力伤医行为同时扰乱社会秩序的犯罪缺少法条竞合的条款依据，可以参考设立结果加重犯作为法定刑升格条件或包容评价思想下设立特殊法条，根据法条竞合对行为做罪数认定。

（二）刑事案件私人化处理

基于我国法治本土资源的历史背景，在本土环境下形成的“以和为贵”的传统意识，本应当适用公法处理的涉医犯罪却常常呈现私人化处理倾向，甚至形成“大闹大赔，小闹小赔”的恶劣现象[3]34-36。行政处罚、民事赔偿、司法调解成为了代替刑事追究的手段，导致较为突出的犯罪黑数问题。

例如，以全国三甲医院为例，近6成暴力伤医案件以医疗机构与病患家属调解结案，3成是以暴力伤医行为加害人受治安管理处罚拘留或罚款，或者构成犯罪采取强制措施后不了了之，仅少数造成严重后果的暴力伤医案件基于舆论媒体及社会影响力的压迫，将加害人的行为纳入刑法惩罚机制处以刑罚。通过查阅中国裁判文书网，发现自刑法修正案九第290条修订后，司法实践中存在罪刑不相适应，违反刑法基本原则等问题。另外，通过对成本收益分析，当前很多医疗机构从案件本身影响力和经济效益的利益衡量，多数情况下牺牲医护人员的生命健康权及人格权的利益，选择利用私了方式处理纠纷，达到维护医疗大环境下的稳定。这才导致涉医犯罪有法不依、执法不严、违法不究的现象突出。

又如，侮辱罪是刑法规定的告诉才处理的案件，意味着可以调解或者私下和解，针对实践中家属言语中伤（在公开场合辱骂医务人员）或其他侮辱行为（如家属要求医生下跪），医疗机构往往为了避免引起社会舆论，影响医疗秩序正常运行，多数医生诉患方侮辱罪的案件以调解结案，或者医疗机构与行为人达成和解等规避刑法的方式解决争端。表面上形成社会和谐的氛围，实际上侵害的是医务人员的人格尊严，并且易造成“侮辱医生不用承担刑责”的误导。

显然，规避法律进行“私了”，不是维稳，而是放纵。多起个案表明，绝大多数暴力伤医行为都具有突发性，患者及家属行为动机是以宣泄对医方不满为心理支撑，表现出殴打、毁损等直接性破坏行为。基于医患双方专业知识水平不对等，患者更多关注可视性治疗结果及治疗服务。既然属于情绪宣泄型行为，则主观恶性较小，故实践中多见受害人与行为人达成调解协议，通过“私了”达到社会影响最小化，表面上既維系医患双方情绪稳定，又保障医疗活动正常进行，这种忽略医务人员权利保护的“维稳”做法实则易导致医疗秩序内部出现混乱局面。如哈医大伤医事件。正是由于医务人员人身权利得不到有效保障，医疗活动难以全身心投入，才会造成越来越多的医疗纠纷。综上，暴力伤医行为负面影响不是靠停止侵害赔礼道歉等承担民事责任的方式足以惩戒的，而是需要刑法的严格规制来救济医务人员人身权利和保障其他病患就医环境。

（三）量刑过度宽纵

个案中刑罚由法官裁量，法官的自由裁量权是法律所明确的。法官的双重角色最关键体现在量刑过程中，这要求法官既要基于其职业判断又要兼具社会人格。由此而来，法官应当根据案件事实法律规定和法理基础形成内心确信从而作出公平公正的刑罚裁量结果。因此，依法确定准确的刑罚尺度，在量刑幅度内自由裁量就显得极为重要。

然而，在医患纠纷的特殊背景之下，实践中普遍存在法官在行使自由裁量权时对被告过于宽纵的现象。大抵是由于被告在医患纠纷中的弱势地位，普遍认为伤医行为背后的“事出有因”。如有判决书明确表示： 被告人实施的暴力伤医行为系由于医患纠纷情况下的过激行为，综合其他情节，对被告可酌情从轻处罚。此类判决理由直接将医患纠纷作为背景，客观上为被告的涉医犯罪行为提供了重刑的防护网。或者考虑到信息不对称是医患双方产生冲突的根源，医疗机构在诊疗活动中有过错行为。如有些案例中辩护律师指出医院诊疗行为有过错，建议对实行涉医犯罪行为的被告适用非监禁刑。法院对此虽未明确回应，但在判决书中对被告判处管制刑，因此实际上肯定了医院诊疗过错会对被告涉医犯罪量刑产生影响。这无疑是政策从严，实务从宽的两重标准。刑法规制应当遵循严宽相济原则而非迎合特殊背景下的普遍从宽。

应当看出，涉医犯罪侵害医务人员身体健康权和人格权法益、扰乱医疗秩序的同时，也妨碍了其他病患及时、正常就医[4]。宽纵的量刑与行为人侵害的法益之间的价值衡量不能达到平衡，及达不到有效的惩戒和预防作用。长远看来，宽纵的量刑会削弱医务人员的就业热情和人格尊严，伤害医疗机构的执业环境，最终有损公共健康福祉。

三、涉医犯罪刑事法规制的具体完善路径

（一）充分利用既有罪名

为防止出现法律真空，完善法律滞后性，我国通过十个刑法修正案增设了众多新罪名，另外，某些原有罪名的构成要件严格到預备阶段。从实害结果犯转向抽象危险，从个人法益转向公共法益[8]。但对各个罪名的设置，仍然有诸多较为复杂的立法议题需要被明确。

然而，立法活动程序繁琐，不是普遍民意的单一反映，尤其应当避免情绪性立法。每当重大社会问题暴露出来时，总会出现诸如“用刑法惩治一切非道德行为”等的非理性舆论。这些舆论呼声更多地属于非理性民意，忽视了刑法的谦抑性，而纯粹的立法过程应当要求对这些舆论作出去伪存真的分辨过程，否则具有易操纵性的舆论一旦沦为非理性民意，将会对立法带来极大损害[5][9]。因此，现阶段应当对既有罪名充分利用。

严格来说，医疗秩序从属于社会秩序，故“医闹”行为引发的涉医犯罪问题由聚众扰乱社会秩序罪即可包涵，如针对涉医违法犯罪中扰乱公共秩序造成严重损失或情节严重的，利用聚众扰乱社会秩序罪可对此行为加以刑法评价。但是，如上述所说，“医闹”包括多种情形，聚众扰乱社会秩序罪并不能完全将其囊括。（如对医务人员的身体伤害、人格侮辱、对医疗机构的财物毁损、秩序破坏等情形）每类犯罪的构成要件均不同，而聚众扰乱社会秩序罪仅对应的是一种犯罪行为，为多种情形中其中一项的刑罚评价。

由此分析，想象竞合犯处理原则是涉医犯罪对既有罪名充分利用的体现。我国实务中对于扰乱医疗秩序同时伤害医务人员等情形，往往只宣示行为人成立扰乱公共秩序罪，对可能成立的故意伤害罪等其他罪名不另作宣明。应当明确，作为想象竞合犯处理原则的 “从一重处罚”，不是指“罪名单一”，而是指“刑罚单一”。想象竞合犯触犯的是数个罪名，因而在判决主文中应当对全部罪名予以宣示，否则易造成对行为人行为的不完全评价[6]。此外，在判决书中说明成立想象竞合犯的数个犯罪构成，能够达成充分尊重、保护法益的目的。

（二）限制适用刑事和解程序

如前文所述，涉医犯罪侵害的往往不仅是医务人员个人法益，易伴随对社会秩序法益的破坏，危害公共健康事业，而刑事和解程序要求受害人只能就自身受害的法益进行刑事和解，因此针对涉医犯罪中涉及公共利益事项则不应当由个体行使决定权。有鉴于此，实务中涉医犯罪的刑事和解程序的大量适用，导致一些案件撤销、未立案或刑罚从宽，有违罪刑法定原则在实务中的贯彻，因此应当限制刑事和解程序在涉医犯罪中的大量适用。

特别注意，刑事和解主要适用于保护私法益的较轻犯罪。而基于医疗服务的特殊性，涉医犯罪不同于侵害个人法益的较轻犯罪。针对涉医犯罪的负外部性特点，公权力的介入是极为有必要的，不易过度适用刑事和解。故司法实务中有司法机关明确将刑事和解制度适用于第六章聚众扰乱社会秩序罪显然是不合适的。因此，涉医犯罪需要严格的刑法规制来救济医务人员人身权利和保障其他病患就医环境。

（三）严格遵循罪责刑相适应原则

修订后《刑法》第5条明确规定：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”这是刑法对罪责刑相适应原则的规范性表述。为缓解涉医犯罪政策从严，实务从宽的现象，实务中应当达到严格遵循严宽相济和罪责刑相适应原则之间的均衡。

据上文所述，实务中许多刑事判决都将医疗机构诊疗过错、或者医患纠纷这一大背景作为从宽量刑的既定标准，这是目前造成涉医犯罪的刑罚适用普遍宽纵的主要因素。然而，正如前文分析，医患双方信息不对称乃根源性问题，并非纯粹来自于医疗机构的单方责任。因此，不能因为医疗机构存在诊疗过错或者医患纠纷这一根源问题，就当然地对涉医犯罪的行为人在量刑上进行宽纵。

从理论上分析，刑法倾向于侧重一般预防作用。原因在于，刑罚的本质不是对犯罪行为人惩罚的尺度大与小，而是“只要刑罚的恶果大于犯罪带来的好处，刑罚就可以收到它的效果。这种大于好处的恶果中应该包含的，一是刑罚的坚定性，二是犯罪既得利益的丧失”。[7]63-64

四、结语

应当指出，刑法作为权益保障的最后一道防线，是处置“医闹”行为的坚强后盾，但必须谨慎用之。重刑传统意识让民众遇到重大社会问题时总是呼吁立法完善，虽满足民众对有序社会积极参与感，但易导致刑法立法的谦抑性受损，同时坚固民众的重刑思维。因此，建设社会主义法治国家，要求严惩违法犯罪行为的同时要兼顾刑法谦抑性，对于满足涉医犯罪构成要件的行为，应当严格按照罪刑法定原则依法惩治，但尚不构成犯罪的“医闹”行为就不应用刑法规制。值得一提的是，2018年8月31日新颁布的《医疗纠纷预防与处理条例》是预防和处理医疗纠纷在立法上的突破（本条例已于2018年10月1日起施行）。畅通医患沟通渠道，倡导以柔性方式化解医疗纠纷，缓解医患对抗，有利于促进医患和谐，坚守刑法谦抑的基本理念。

注 释：

① 根据策略方式不同，狭义的“医闹”行为可分为“职业医闹”和“非职业医闹”，2006年原卫生部新闻发言人毛群安的讲话中首次提到“医闹”一词：“医闹就是找一些发生医疗纠纷和可能发生医疗事故的人，并借这个名义，到医院通过闹事获得经济好处的人。”

② 参见北大法宝法律数据库，（2015）温瓯刑初字第514号.最后访问时间：2018年11月12日。

参考文献：

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[2] 谭淦.论德国量刑法上的裁量空间理论[J].海峡法学，2015，17（1）：60.

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[4] 秦雪娜.论涉医犯罪的刑事法规制[J].北方法学，2018，12（3）：49.

[5] 郭玮.象征性刑法概念辨析[J].政治与法律，2018，（10）：98.

[6] 谢佳文，石悦.法益视域下“医闹”定罪探析[J].医学与哲学（A），2017，38（11）：63.

[7] [意]切萨雷·贝卡里亚.论犯罪与刑罚[M].黄风，译.北京：北京大学出版社，2008：64.

[8] 周光权.积极刑法立法观在中国的确立[J].法学研究，2016，（4）：39.

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