《反不正当竞争法》视阈下浏览器屏蔽视频广告行为的性质探析

2019-09-10赵立立

产权导刊 2019年6期

赵立立

[摘要]

新《反不正当竞争法》实施之前，浏览器屏蔽视频广告行为引发的纠纷，法律尚付阙如，法院多依据《反不正当竞争法》第二条作出判决。本文拟围绕视频网站经营者与浏览器经营者之间是否存在竞争关系、浏览器屏蔽视频广告行为是否具有不正当性以及在利益衡量视角下，该行为对社会总福利的影响这三个方面层层剖析其是否构成不正当竞争。

[关键词]

屏蔽视频广告商业道德利益衡量不正当竞争

2018年12月28日，腾讯计算机系统有限公司与世界星辉科技有限责任公司不正当竞争纠纷案（下称“世界之窗案”）终于尘埃落定。法院终审判决“世界之窗浏览器”屏蔽视频广告的行为构成不正当竞争;但一审法院的判决与之恰好相反。在此之前，我国法院一致认为浏览器屏蔽视频广告的行为不构成不正当竞争。那么，世界之窗案的终审判决究竟是补偏救弊还是重蹈覆辙？

视频广告，也称视频贴片广告，通常为视频网站播放免费视频节目缓冲过程中附载的一段宣传视频，属于网络广告的一种。[1]随着盈利需求的扩张，视频网站普遍存在视频广告泛滥成灾的现象，令用户不胜其烦。于是，“有需求便会有供给”的经济学原理再次得到验证，视频广告屏蔽技术应需而生。当浏览器将视频广告屏蔽技术作为扩展程序使用时，该浏览器便具备了屏蔽视频广告的功能。此举对于互联网用户而言不失为一大福音，但它却极大触动了视频网站经营者的利益，进而引发了一系列纠纷。新《反不正当竞争法》实施之前，法律对此类纠纷尚付阙如，司法实践中，法院多依据《反不正当竞争法》第二条作出判决。理论界学者对此类纠纷尚存诸多分歧，新《反不正当竞争法》颁布后，学者的讨论愈加激烈，纵说纷纭，莫衷一是。本文拟围绕视频网站经营者与浏览器经营者之间是否存在竞争关系、浏览器屏蔽视频广告行为是否具有不正当性以及在利益衡量视角下，该行为对社会总福利的影响这三个方面层层剖析其行为是否构成不正当竞争。

1 视频网站经营者与浏览器经营者之间竞争关系的厘定

1.1 竞争关系仍为互联网领域构成不正当竞争行为的前提条件

经营者之间具有“竞争关系”是否仍为互联网领域构成不正当竞争行为的前提条件，《反不正当竞争法》一般条款第二条及互联网领域特别条款第十二条均未予以明确。对此，多数学者持肯定态度。也有学者持否定态度，认为倘若立足现代《反不正当竞争法》“维护公平正当商业竞争秩序”之价值，竞争关系就不再是适用该法的前提;[2]不正当竞争行为认定之关键在于经营者竞争方式（手段）的正当性判断，正当性的判断依据是竞争原则，实无必要将竞争关系作为一个单独附加的认定要件。[3]此外，在司法实践层面上，杭州铁路运输法院也认为，我国《反不正当竞争法》并未将竞争关系作为构成不正当竞争的必要条件，其更不是适用该法的条件之一。[4]

在互联网领域，经营者之间具有“竞争关系”仍是构成不正当竞争行为的首要条件。其一，虽然《反不正当竞争法》本质而言是一种侵权行为法，但其属于特殊的侵权行为法，着重调整的是市场竞争中的侵权行为，而非市场上的所有侵权行为。相比于普通的民事侵权行为，不正当竞争行为在构成要件上存在一定的特殊性，如将不具有竞争关系的经营者之间的侵权纠纷也纳入到《反不正当竞争法》的调整对象之中，无疑不仅扩大了该法的适用范围，而且极易造成裁判结果上的偏差;其二，互联网不正当竞争只是不正当竞争的一种表象，发生在互联网上的不正当竞争行为与现实社会生活中传统的不正当竞争行为并没有本质性的区别，只是在表现形式上较为多样和新颖，并以互联网平台为依托。互联网领域特别条款第十二条也仅是对互联网领域不正当竞争行为特殊的表现形式予以规定，并未触及本质要件。因此，互联网领域的不正当竞争行为，应沿袭传统领域的不正当竞争行为的构成要件，将竞争关系作为构成不正当竞争行为的前提条件。

1.2 视频网站经营者与浏览器经营者之间存在竞争关系

当视频网站经营者与浏览器经营者的经营范围处于同一行业时，双方最终目的在于争夺对方的用户群，从而扩大己方的市场份额，两者之间的竞争看上去更加直接，竞争关系自然也就容易界定。然而，司法实践中最常见也较难厘定竞争关系存在与否的是，当两者的经营范围不在同一行业时。例如，世界之窗案中，腾讯计算机系统有限公司从事腾讯视频网站的经营，而世界星辉科技有限责任公司从事“世界之窗浏览器”的开发运营，两者并非同业經营者。针对该类问题，需要明确的是：浏览器屏蔽视频广告纠纷中，竞争关系是否仅限于同业经营者间的直接竞争关系？

与传统领域的产业经济相比，互联网领域的产业经济的行业分工越来越细化，不同行业的经营者从事的业务和面向的用户群重叠交叉的情形日益增多，市场界限日趋模糊，市场竞争相互交织、跨界。浏览器屏蔽视频广告便是很好的例证。视频网站经营者与浏览器经营者的经营业务不同，但两者都是在互联网领域开展经营活动，且享有交叉的用户群体，均要通过吸引互联网用户的注意力获得更多的交易机会来提高商业价值。在此情形下，如若仍坚持将竞争关系局限于同业竞争者之间的直接竞争关系，便不能规制一些事实上的竞争行为。[5]我国法院逐步发展出“竞争利益说”，并以此作为认定竞争关系的依据。例如，在合一信息技术（北京）有限公司与北京金山网络科技有限公司等不正当竞争纠纷案中，法院指出，竞争关系的构成主要取决于经营者的经营行为是否具有“损人利己的可能性”，具体而言，如果经营者的行为具有对其他经营者的利益造成损害的可能性，且该经营者同时基于这一行为而获得现实或潜在的经营利益，则可认定二者具有竞争关系。[6]

浏览器屏蔽视频广告功能不仅可能对视频网站经营者的竞争利益造成损害，同时亦可能使浏览器经营者由此获得更多竞争利益，换言之，浏览器屏蔽视频广告的行为具有损人利己的可能性，视频网站经营者与浏览器经营者之间存在竞争利益的争夺，因此，无论两者是否处于同一行业，均具有竞争关系。

2 浏览器屏蔽视频广告行为之正当性分析

目前，法院多用《反不正当竞争法》第二条对浏览器屏蔽视频广告行为是否构成不正当竞争作出判决。对于该条款的适用条件，最高人民法院明确指出，应同时具备以下条件：“一是法律对该种竞争行为未作出特别规定;二是其他经营者的合法权益确因该竞争行为而受到了实际损害;三是该种竞争行为因确属违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性或者说可责性，这也是问题的关键和判断的重点。”[7]在新《反不正当竞争法》未实施之前，浏览器屏蔽视频广告行为自然是满足前述条件一的，此处着重对条件二和条件三予以分析。

2.1 实际损害并不构成评价竞争行为正当性的倾向性要件

视频网站经营者多以其合法权益因浏览器经营者屏蔽视频广告的行为遭受损害为由，请求法院认定该行为构成不正当竞争。法院一般会不吝笔墨对“其他经营者的合法权益确因该竞争行为而受到了实际损害”这一要件予以分析。不过，世界之窗案中，法院似乎有舍弃这一要件的倾向。一审法院认为，“市场竞争产生的损害也即竞争性损害是中性的，不具有是与非的色彩。损害本身通常并不能单独构成评价竞争行为正当性的倾向性要件”;二审法院则将视频广告经营者的利益损害放在社会总福利框架下进行利益衡量。[8]

相对而言，世界之窗案二审法院的做法较为合理，在浏览器屏蔽视频广告纠纷案件中，理应放弃对“是否损害视频网站经营者的合法权益”这一要件的坚持，将视频广告经营者的利益损害放在社会总福利框架下进行衡量。原因有以下两点：其一，市场竞争产生损害是常态，而且市场竞争产生的损害具有一定的相互性。[9]学者科斯曾言，“面对具有一定相互性的损害事实，人们一般将该问题视为甲给乙造成损害，因而所要决定的是：如何制止甲？但这是错误的。我们正在分析的问题具有交互性质，即避免对乙的损害将会使甲遭受损害，必须决定的真正问题是：是允许甲损害乙，还是允许乙损害甲？” [10]具体到浏览器屏蔽视频广告纠纷案件，我们真正需要决定的是：允许浏览器经营者损害视频网站经营者，还是允许视频网站经营者损害浏览器经营者？换言之，视频网站经营者合法权益是否受到损害本身并不属于评价竞争行为正当与否的倾向性要件。其二，《反不正当竞争法》所保护的法益不仅包括经营者的合法权益，还包括消费者的合法权益以及正常的市场竞争秩序。仅考量视频网站经营者的合法权益是否受到侵害，与《反不正当竞争法》的立法宗旨相悖。比较恰当的做法是以该法的立法宗旨为导向，将视频广告经营者的利益损害放在社会总福利框架下进行利益衡量。

2.2 浏览器屏蔽视频广告的行为违反公认的商业道德

视频广告是视频网站“广告+免费视频”商业模式的重要内容，将其屏蔽即破坏了该商业模式的完整性，分析浏览器屏蔽视频广告行为正当与否时，一般绕不开对该屏蔽行为是否违反公认商业道德的讨论，换言之，尊重商业模式的完整性是否属于互联网视频行业公认的商业道德。

商业模式是持续竞争优势之源，然而商业模式的创新与优化从未间断。[11]商业模式是良好运转的市场秩序的缩影，经营者通过诚实经营所建立的合法的商业模式被普遍尊重和遵守，对于保护消费者权益、提升社会总福利以及促进市场经济良性发展都是有益的。那么，在没有更卓异的商业模式在正当有序的竞争状态下产生之前，该普遍商业模式的完整性应当受到其他经营者的尊重和遵守。[12]这是否意味着破坏商业模式完整性的行为就一定是违反公认的商业道德的不正当的行为？诚然，答案是否定的。任何竞争行为都会对其他竞争者产生一定的影响，正常的市场竞争本身也会促进商业模式的创新与优化，但因正常的市场竞争引起的商业模式更迭并不具有可责性，法律并不保护某一种商业模式的永续存在，合法的商业模式也并不享有免于正当竞争的特权。[13]

具体到浏览器屏蔽视频广告纠纷中，浏览器经营者并不负有绝对不能破坏视频网站经营者“广告+免费视频”这一商业模式完整性的义务，只是应当采取不违背公认的商业道德的方式进行，否则就具有不正当性或者说可责性。浏览器经营者利用成本较低的技术手段屏蔽视频网站的广告，降低了视频网站视频广告的点击量和播放量;其自身则通过吸引一些原本属于视频网站的用户群成为自己的用户群而获取盈利。这是一种典型的“搭便车”的行为，也是一种食人而肥己的行為，该行为方式有违公认的商业道德。浏览器经营者以违反公认的商业道德的方式破坏视频网站经营者“广告+免费视频”的商业模式具有一定的不正当性和可责性，可初步认定该行为违反了《反不正当竞争法》第二条的规定，构成不正当竞争行为。

3 利益衡量视角下浏览器屏蔽视频广告行为正当性与否的检视：对社会总福利的影响

一般而言，当竞争行为违反公认的商业道德时，将被认定为不正当竞争行为;此外，《反不正当竞争法》旨在保护健康的社会经济秩序，而健康的社会经济秩序通常有利于社会总福利（即社会整体利益），因此，在判断浏览器屏蔽视频广告行为是否违反《反不正当竞争法》第二条规定时，亦可通过该行为是否有利于社会总福利进行量化分析，上述两种判断方法可以相互验证。[14]在浏览器屏蔽视频广告纠纷中，社会总福利所涵盖的个体利益包括浏览器经营者的利益、视频网站经营者的利益、消费者的利益等，这些个体利益之间存在着一定的矛盾和冲突，需要进行利益衡量。此处，笔者拟在利益衡量视角下分析浏览器屏蔽视频广告行为对社会总福利的影响，从而检视该行为是否具有正当性。

3.1 对视频网站经营者利益的影响

浏览器屏蔽视频广告的行为在未遭到法律层面的否定性评价时，视频网站经营者为谋求自身的生存利益必将奋起反击，在反击过程中，无论结果如何，都会给视频网站经营者利益造成实际损害，且这种损害已达到根本性损害的程度。

具体而言，视频网站反击的结果无外乎两种：两者之间的技术实力难分伯仲;视频网站经营者的技术处于劣势地位。前一种情形下，视频网站经营者将投入大量的资金和技术支持，分析浏览器的屏蔽策略，从而采取措施使这些策略失效，浏览器经营者也将随之更新自己的屏蔽方案。视频网站经营者遭受实际损害是不言自明的。此处着重分析后一种情形。在此情形下，浏览器屏蔽视频广告的行为对视频网站经营者造成的实际损害是全方位的，其损害的不仅仅是视频网站经营者在“广告+免费视频”模式下的广告盈利，而且还会损害“会员收费”模式下的会员费盈利。首先，在“广告+免费视频”商业模式中，广告收费是视频网站经营者的收入来源，浏览器屏蔽视频广告的功能导致广告被互联网用户浏览的次数减少，视频网站经营者能够从广告主手中获得的广告费用自然也就减少，视频网站经营者的利益受到了实际损害不言自明。其次，“广告+免费视频”和“会员收费”双渠道盈利方式是相互依存、不可分割的。如果互联网用户可以通过浏览器屏蔽视频广告，则其将不再需要额外支付会员费，视频网站的会员制收费机制也必然随之形同虚设。从此方面可以看出，浏览器屏蔽视频广告的行为对视频网站经营者造成的实际损害已达到了根本性损害的程度。那么，当视频网站难以通过反屏蔽技术取胜时，比较简便的做法就是转变其主要的商业模式，即由“广告+免费视频”模式更迭为“会员收费”模式。但是在市场经济中，消费者难以接受的商业模式很难维系经营者的经营活动，倘若用户难以接受收费模式，则在未来的很长一段时间内，很可能出现视频网站行业难以维系的局面。[15]

3.2 对消费者利益的影响

在浏览器屏蔽视频广告纠纷中，“消费者选择权”和“消费者利益”是浏览器经营者常用的抗辩理由。允许浏览器屏蔽视频广告行为存在是否真正有利于消费者利益，其实是存在争议的。总体而言，浏览器屏蔽视频广告的行为给消费者利益带来的影响是消极的。

首先，消费者享有选择权是毋庸置疑的，然而，视频网站经营者“广告+免费视频”的商业模式本质上并没有侵害到消费者的选择权，浏览器屏蔽视频广告的行为也就谈不上是对消费者选择权的保护。消费者观看免费视频时，可视为与视频网站经营者达成了某种默示的社会合同。[1]消费者选择了“广告+免费视频”的商业模式，即视频网站经营者向消费者提供免费视频，消费者以支付一定时间成本观看视频广告为对价。在此过程中，在市场充分竞争的环境下，消费者有充分的选择权，其可以选择“广告+免费视频”，也可以选择“会员收费”，甚至也可以选择其他视频网站提供的视频观看服务，并不存在对消费者权利的侵犯。

其次，浏览器屏蔽视频广告会使消费者利益遭受损害。视频网站经营者在反击过程中会不断研发新技术来破解屏蔽。如果浏览器经营者和视频网站的经营者技术实力难分伯仲，其将会展开“丛林法则”的混战，消费者则在屏蔽有效、无效中不断反复，影响观看视频的稳定性和流畅度。而且，我们有理由相信，视频网站经营者在反击过程中增加的运营成本最终也将由消费者买单。而若视频网站经营者在技术竞争中处于劣势地位，短期而言，其商业模式可能因此由原本的两种可选择的商业模式更迭为单一的“会员收费”模式，用户观看视频所支付的对价也就由原本可选择的时间或者金钱成本变更为单一的金钱成本，这对于用户而言无疑是不利的;长期而言，其生存空间可能会丧失，而这将使得用户在互联网上获得视频内容的机会减少，导致用户利益受损。

3.3 对浏览器经营者利益的影响

就短期而言，浏览器经营者无疑可通过屏蔽视频广告的功能获取大量的利益。浏览器经营者屏蔽视频网站广告的行为，吸引了大量的视频网站的用户群体，搭上视频网站的便车，摧毁视频网站既有的商业模式，并从中获得大量利益，同时提升了自身的市场占有率，这也是浏览器经营者屏蔽视频广告之初衷。[12]

但是，就长远来说，浏览器屏蔽视频广告的功能并不必然导致浏览器经营者利益的增加。浏览器的利益来源于用户量，如果允许广告屏蔽功能的存在，则不仅被上诉人的浏览器会采用这一功能，其他经营者同样会采用这一功能。这一情形使得该功能几乎不会对各浏览器的用户量有所影响，相应地，亦并不会为每个浏览器带来利益，但其却会增加开发该功能的成本，因此，并不利于浏览器经营者的利益。[16]

可见，无论是从视频网站经营者利益，还是消费者利益，抑或是浏览器经营者利益角度进行分析，屏蔽视频广告功能的放开只可能会损害社會总福利。因此，在利益衡量视角下，该行为也是具有不正当性的，《反不正当竞争法》应当予以规制。

4 结语

综上分析，浏览器屏蔽视频广告的行为违反了《反不正当竞争法》第二条的规定，属于不正当竞争行为。2018年12月28日，世界之窗案，北京知识产权法院终审判决认定“世界之窗浏览器”屏蔽视频广告的行为构成不正当竞争，相比于一审判决而言，终审判决确属补偏救弊。不过，需要指出的是，在新修订的《反不正当竞争法》实施以后，浏览器屏蔽视频广告纠纷应当适用《反不正当竞争法》互联网领域特别条款第十二条第二款第四项（也即小兜底条款）的规定，不再扩张适用一般条款的规定。

参考文献

[1]曹丽萍.技术运用与商业模式竞争的边界：评析浏览器过滤视频广告行为的不正当竞争性质[J].电子知识产权，2015，5.

[2]李阁霞.互联网不正当竞争行为分析——兼评《反不正当竞争法》中“互联网不正当竞争行为”条款[J].知识产权，2018，2.

[3]孔祥俊.反不正当竞争法的创新性适用[M].中国法制出版社：北京，2014：130.

[4]参见杭州铁路运输法院（2017）浙8601民初928号民事判决书。

[5]孔祥俊.论新修订《反不正当竞争法》的时代精神[J].东方法学，2018，1.

[6] 参见北京市第一中级人民法院（2014）一中民终字第3283号民事判决书。

[7]参见最高人民法院（2009）民申字第 1065 号民事裁定书。

[8]参见北京知识产权法院（2018）京73民终558号民事判决书。

[9]宋亚辉.网络干扰行为的竞争法规制——“非公益必要不干扰原则”的检讨与修正[J].法商研究，2017，4.

[10][美]罗纳德·哈里·科斯著，盛洪，沉郁译.企业、市场与法律[M].格致出版社：上海，2009：97.

[11][日]三谷弘治著，马云雷，杜君林译.商业模式全史[M].江苏凤凰文艺出版社：南京，2015：28-36.