论三维立体商标的认定

陈俊锋

2018年4月26日，最高人民法院重审克里斯蒂昂迪奥尔香料公司与国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下分别称为迪奥公司和商标评审委员会）的行政纠纷。此案源于商标评审委员会驳回迪奥公司关于其申请的三维立体商标，一款香水瓶（申请号G1221382）的复审决定。迪奥公司不服该决定，提起行政诉讼，历经一审、二审均以迪奥公司败诉结束。

案件概要

原告（再审申请人）：迪奥公司

被告（再审被申请人）：商标评审委员会

2014年4月16日迪奥公司所属的涉案商标在法国获得注册，同年8月迪奥公司通过世界知识产权组织国际局向包括中国在内的多国提出领土延伸保护请求，2014年8月8日为其国际注册日。2015年7月13日商标局以缺乏显著性为由驳回了其申请，随后，迪奥公司提出复审，2016年2月22日商标评审委员会驳回复审申请的决定。

涉案商标是指定颜色为金色的注册在第三类上的立体商标，在提请国际注册的相关材料中进行了说明，但是只附有一面视图，按照我国《商标法实施条例》第十三条的规定需要至少提交三面视图，另外第四十三条规定未在国际注册日三个月内提交第十三条所述材料，商标局驳回领土延伸申请。本案中商标局没有通知迪奥公司补交三面视图，而是直接以缺乏显著性为由驳回申请。在随后的复审程序中，迪奥公司提交了三面视图和证明显著性的证据，商标评审委员会同样认为不具有显著性，驳回复审。商标评审委员会在驳回复审决定书中认定1：涉案商标是常用容器，不具有固有显著性。而且，迪奥公司提交的证据不足以证明申请的商标能够与迪奥公司建立唯一对应关系，也不具有固有显著性。

在一审中，迪奥公司还提出商标评审委员会在商标档案中错将涉案的指定颜色立体商标当作未指定颜色的普通商标进行审查，属于重要事实漏审。另外，迪奥公司认为复审程序中商标评审委员会没有对提交的商标使用证据进行评论，存在漏审，程序存在错误。

一审法院和二审法院的认定是：关于显著性，涉案商标是常用容器，不具有固有显著性，迪奥公司提交的证据不能区分商品来源，也不具有获得显著性。关于商标局是否错把立体商标当立体商标审理，其一，迪奥公司没有提交三面视图等材料，没有积极履行自己的义务;其二，档案录入问题，可以通过其他途径救济;其三，在复审中迪奥公司没有提这一事实。关于认为商标评审委员会没有对证据进行综合评述，这项主张没有事实和依据。综上，法院不支持迪奥公司的主张。

再审中，法院认为商标局应当基于积极履行国际公约的精神给予迪奥公司补交三面视图等材料的机会，并且商标局档案中确实将涉案商标记载为普通商标，认定商标局错把立体商标当作普通商标审查从而得出不具有显著性的结论错误。商标评审委员会的驳回决定错误，一审和二审法院判决错误。法院最终判决撤销一审判决、二审判决、商标评审委员会的决定，判决商标评审委员会重新作出复审。一件关于立体商标的诉讼就此画上了句号，然而立体商标的认定问题，尤其是立体商标的显著性和非功能性判断问题依然值得我们深入思考。现实中，关于立体商标的认定，主要存在两大问题，分别是立体商标的显著性和非功能性判断，下文以此展开论述。

立体商标的显著性

商标的显著性分为固有显著性和获得显著性，立体商标自然也是这样。固有显著性即商标可以区别商品来源的特性，它是相较于获得显著性而言的。获得显著性指，商标本身不具有区分商品或服务的特性，但是在长期使用中具备了区分此种与彼种商品或服务的特性。

固有显著性

通常所说显著性，未做特别说明即指固有显著性。在第一审和第二审中法院认为涉案商标不具有显著性的法律依据是《商标法》第十一条第一款第三项“其他缺乏显著性的特征”，《商标法》十一条第一款是判断显著性的主要法律依据，前两项较易排除，无争议，对于兜底条款的第三项存在不同，导致认定迥异。另外《商标法》第九条指出商标要具有可识别性，这应是显著性的应有之义。除此法律再无其他对于显著性的表述。2017年3月1日起施行的《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》有对显著性的认定规定，第七条：人民法院审查诉争商标是否具有显著特征，应当根据商标所指定使用商品的相关公众1的通常认识，判断该商标整体上是否具有显著特征。商标标志中含有描述性要素，但不影响其整体具有显著特征的;或者描述性标志以独特方式加以表现，相关公众能够以其识别商品来源的，应当认定其具有显著特征。”该司法解释以相关公众的认识来认定显著性，明显是采用了获得显著性来认定，因为在产品未被使用，又怎么知道相关公众的认识？法条的模糊性和司法解释的排除，无疑让固有显著性的认定变得困难。在商標审查员依据的《商标审查及审理标准》，有“行业通常或常用包装物的立体形状，不能起到区分商品来源的作用的，缺乏显著显著特征。但该立体形状非指定使用商品的通用或常用包装物的立体形状的除外2”本案中商标评审委员会就认为，涉案香水瓶就是常用的立体形状。

迪奥公司提出五项证明其申请的商标具有显著性：其一，申请的商标设计独特，由艺术家专门设计，具有极高的美学价值;其二，设计独特，区别于其他香水瓶;其三，2009年迪奥公司在中国直接申请注册的第7505828号商标成功注册，该商标与本案商标几乎同，且同样是指定颜色并注册在第三类商品上;其四，香水瓶在相关领域已经获得普遍认可，可以与申请人建立直接联系（笔者认为这一点与下文获得显著性的证明重合）;其五，本案商标是指定颜色为金色的商标，增强了识别性。

依据这五项证明能否可以认定本案的商标具有显著性，还需要具体加以分析。以上证据或许可以证明此香水瓶能够与其他种类的容器相区别，但是不能从其本身识别该商品的来源。本案中商标评审委员会和一审法院、二审法院一定认识到这是个立体商标，但均认为这是常用容器，缺乏显著性。设计独特、识别性强的判断标准又是什么？是审查员的眼光还是法官的认知，或者是一般公众？没有准确的标准。这也难怪针对第（3）项，几乎相同的香水瓶受到不同的对待。或许是一个是国内申请，另一个是国际申请，法院在判决中提醒商标评审委员会注意审查标准的统一性。

立体商标应当具有商标的本质作用：识别商品来源的作用。然而，现实中消费者又鲜有将容器等立体形状作为商标来源的习惯。这就导致立体商标固有显著性存在先天不足。近年来的司法审判，法院大多认定无固有显著性。例如，可口可乐公司申请“芬达瓶为立体商标”的行政诉讼中，北京市高级人民法院就认为，虽然瓶子设计独特，但是还是要以相关公众能否识别商品来源来判断1。最高院再审爱马仕公司立体商标案中，就指出“是否具有显著性，应当结合使用商品的相关公众的通常认识，从整体上判断”“仅从该三维标识本身来看，申请商标并不具有内在显著性2”。在艾默生电气公司申请“三叶草”立体商标的案件中，北京高院认为，独特的创意不是判定该商标具有显著性的理由3。

获得显著性

相较于证明立体商标的固有显著性，获得显著性较为容易证明，但也并非易事。本案中迪奥公司提出该香水瓶自1999年进入中国市场，用于“真我”各系列产品至今，其销售门店遍布中国数十个城市，2008年“真我”系列香水在中国市场份额夺得第一，并连续近十年销售名列前茅;系列香水夺得多项大奖;迪奥公司提供了众多销售合同及发票，展示了其广泛的广告宣。些证据无疑能够证明该“立体商标”是长期使用的，并且“真我”香水是知名的。但是，真正使消费者识别该商品的究竟是瓶身上所有的文字标识还是香水瓶本身呢？香水瓶亦有其外包装，外包装是否才是真正起到标识来源的作用呢？消费者是否能够做到将“香水瓶”等于“真我香水”或“迪奥香水”呢？无论是法院还是当事人恐怕都较难弄清这些问题。

在美国的《反不正当竞争法重述》中对如何证明提出了一些指导，将证据分两类，直接证据和间接证据。（1）间接证据，主要是该标志在实际中的使用情况，具体如广告宣传所起的效果，并结合商品的类别、标志自身的独特性，其中的广告，要看的是效果，即标志对其消费真识别商品所起的作用，而非广告的投入和广度。同时，使用该标志也包括同行业的使用情况，若是同行业使用较为普遍，自然不具有显著性。间接证据在判断显著性时不起主要作用，但也不排斥间接证据可以成为，认定显著性的主要证据。依据这个标准，该案迪奥公司所提供的证据是间接证据。（2）直接证据，主要是个人言辞证据和问卷调查，个别消费者的证言，太具有主观性，显然不能够成为认定获得显著性的主要依据。重点在于问卷调查，然而对于调查的方法未做细致规定。关于这一点，欧盟规定的较为详细。首先是，人数的确定，要根据不同的商品种类进行区分，通常对于日常用品是一千人。第二，是范围的选择，合理确定被访问者的人群比例。第三，不能有诱导提问。第四，要注意信息公开，对于调查的每个样本的所有信息都要提交，不能有遗漏4。

欧盟和美国的实践无疑可以给我们一点启示，比如制定较为可行的市场调查规范，引导相关调查公司进行开展相关业务，方便当事人取证和法院认证，获得显著性的问题就不会这样难以判断。

笔者认为注册商标严格审查的主要目的在于防止混淆，对于知名商品而言，防止他人的鱼目混珠，就是其奋力申请注册商标的最初动力。如果立体商标申请人能够证明其商标是知名的，那么就有对其保护的必要，如无明显证据否认其显著性，及第三人异议就不应怀疑其显著性。另外，商品的特性也是判断获得显著新的重要依据，例如本案的迪奥香水，属于奢侈品，对于价格高昂的奢侈品，消费者肯定对于其“造型”有特别注意。作为该行业的知名品牌，消费者对于其产品长期使用的瓶子，一定烂熟于心，完全可以识形购物。

立体商标的功能性审查

立体商标的功能性审查是制衡商业垄断，促进市场公平竞争的利器。世界各国对于立体商标的功能性审查都是慎重而严格的。我国《商标法》第十二条：“以三维标志申请注册商标的，仅由商品自身的性质产生的形状、为获得技术效果而需有的商品形状或者使商品具有实质性价值的形状，不得注册。”这是我国对立体商标功能性审查的法律基础。该条指立体商标具有下列任一功能性则不能成为注册商标：性质功能性;实用功能性;美学功能性5。《商标审查及审理标准》对于这三个功能的表述也较为抽象，只能又通过举例来加以证明。性质功能性，例如汽车安全扣、轮胎、缝衣针等具有性质功能性，这依旧没有解释清楚性质功能性，笔者认为性质功能性审查可理解为对公共利益的保护，如果其使用是对公共资源的侵蚀，例如动物，水果的形状，这些是公共资源，不能归个人所有。实用功能性，例如剃须刀头，救生圈，电源插头等，这些不能作为商标实用，因为其已经具有了实用价值。那么，前面提到的轮胎等也是具有实用价值的，性质功能性与实用功能性似乎也无有差别。美学功能性，例如瓷瓶、香水瓶、挂坠等，既然具有美学价值，那么也具有實用的功能，美学功能性又与实用功能性联系在一起。由此可见现行法律制度并不能很好的对功能性进行审查，笔者下面试从两个角度进行对功能性进行审查判断。

从专利法角度进行审查

《商标法》第十二条所述“技术方案”很容易使人联想到专利法中的发明和实用新型，似可认为申请的立体商标达到发明和实用新型的高度，必定是具有了功能性。其次，美学功能应要达到“买椟还珠”的程度，因为任何商标都有美的价值，一旦降低标，准势必殃及无辜。这种美学功能亦可借鉴专利法对于外观设计的规定。关于发明和实用新型专利法从新颖性、创造性、实用性对其进行了判断，外观设计判断要求了一定的新颖性和创造性。专利法及其实施条例规定较为仔细，不详细阐述。

当然，如果一个申请商标已经获得过专利法的保护，就证明其已经具备了功能性，不能成为注册商标。但是，不能一概而论，我们必须承认，对于一些专利，本身并没有多少价值，倘若转向商标法的保护，就需要慎重考虑。

从限制竞争角度进行审查

专利法对于判断功能性提供了一定借鉴，除此之外还有更好的方法吗？如果从功能性审查的目的出发，进行讨论，而非仅聚焦于这三个功能性，是否有出路？功能性审查的主要目的是为了维护公平的市场竞争，从这一点出发，根据其是否限制了竞争来判定是否具有功能性。围绕是否限制了竞争，产生了“相当替代说”与“易于制造说”，前者认为申请的立体商标若被保护，其他竞争者仍可以找到大量的替代物，则不具有功能性;后者从制造成本出发，如果准许注册，其他竞争者不会因此增加制造成本，那么就不具有功能性。

按照这两种观点，功能性审查的门槛无疑是降低了。但是，商标审查是一个系统工程，要经过显著性审查、功能性审查、近似性审查、禁用条款审查这四个方面的审查，如果通过了其他三部分的审查，那么说明它侵害公共利益和他人利益的可能性就很低了。以迪奥香水瓶为例，它是限定在第三类上的并且指定了颜色，也就是说它要求的保护范围已经很小了，对于其他竞争者并不会造成限制竞争的影响。相反，如果不加以保护，容易导致被恶意模仿抄袭，反而不利于市场的公平竞争。

结 语

最高院在世界知识产权日再审这起立体商标行政纠纷，在一定程度上也反映出立体商标的认定在实务中是个棘手的问题。放眼世界范围，立体商标的显著性、功能性认定也无简单统一的解决方法，需要在个案中逐步探索。通过上文所述，笔者对显著性和功能性的认定提出几点主张。第一，立体商标的固有显著性本身就是一个很抽象的概念，法律对此采取的也是排除法的判断。即便申请的立体商标是臆造的、独创的也不必然具有显著性。在当前消费者普遍没有通过立体商标来识别商品来源的情况下，立体商标的固有显著性本身就是一个伪命题。第二，立体商标的显著性应该直接着眼于获得显著性上来，不必要在固有显著性上花费精力。一方面通过采用市场调查消费者对立体商标的识别度，另一方面根据所应用的商品的特性来判断获得显著性。第三，借鉴专利法，参考市场竞争的相关理论来判断功能性。

（作者单位：河南科技大学法学院）