论“乐感文化”对法治建设之影响

李弘扬

摘 要：“一个世界”“实用理性”“感情本体”是“乐感文化”内在核心。在以传统儒家学说为核心的“乐感文化”之意识背景下，难以形成现代意义之法治。忽视哲学宗教，重视现实世界，思维方式偏重实用理性之特点，使国人忽略了人间秩序的有限性，这是当下法治中国建设之路最大的羁绊。在司法实务中，存在的利用诉讼制度中某些具有“操作空间”的条款以达到其他目的之现象应引起重点关注。

关键词：乐感文化;法治;影响;诉讼制度

一、乐感文化之概述

在当前学术界已形成共识的是以基督教教义为内核的西方文化即“罪感文化”，及与此相呼应而提出的以儒家学说为基础的中国传统文化即“乐感文化”。

“罪感文化”是由美国当代文化人类学家Ruth Benedict（本尼迪克特）以心理学为研究起点而发展提出的。“在20世纪30年代，Ruth Benedict站在心理学的角度来研究人类文化之特征，进而形成了人类学一个重要学派：文化心理学。其主要特征是把心理学上对人性的研究移位于对族群文化的剖析，将每一族群文化视为一种个别的品质，如许每一族群都有别于其他族群的文化特质。在其研究日本文化的专著《菊与刀》（The Chrysanthemum and The Sword）中，Ruth Benedict概括了两种文化类型：一种是日本的‘耻感文化’——日本人将耻辱感作为动力;另一种是基督教世界的‘罪感文化’——赎罪（original sin）是人生意义之所在。因而将西方文化概括为‘罪感文化’。”[1]

我国学者李泽厚与此相对照，将以传统儒家学说为核心的中国文化总结为“乐感文化”：“因为西方文化被称为‘罪感文化’，于是有人……与其相比较以总结中国文化。笔者以为……用‘乐感文化’更为恰当。子曰：‘学而时习之，不亦说乎;有朋自远方来，不亦乐乎？’‘奋发忘食，乐以忘忧，不知老之将至云耳。饭疏食饮水，曲肱而枕之，乐亦在此中矣。’此精神不止是儒家教义，更进一步的是它已烙入国人的潜意识，上升为一种文化——民族之性情或其心理结构。中国人很少真正完全的悲观主义，而总是乐观地期冀将来”[2]

学术界在这一说法上达成了共识，“李泽厚站在世界文化格局，将中国文化概括为‘乐感文化’（culture of optimisms）。……对中国文化之‘乐感’特质的总结，获得多数学者的共鸣”[3]

李泽厚还进一步解释“乐感文化”的内涵：

（一）“一个世界”：即聚焦“今生”而非“来世”

“‘乐感文化’的关键在于它对‘一个世界’（即此生）的设定，不构思、不评论超越今世的天堂地狱（即宗教）和形上世界（即哲学）”[4]。

（二）在思维方法上提倡“实用理性”，其焦点内在是“感情本体”

“它具体呈现为‘实用理性’（理论倾向或思维体例）和‘感情本体’（以此为生命真谛和人生归宿，或曰六合境地，即道德之上的准宗教体验）。”[5]“感情本体是乐感文化的核心。”[6]“乐感文化……强调人的感性生命、生存、生活，从而不该贬低和毁弃人的自然情欲。”[7]

“一个世界”，“实用理性”、“感情本体”是“乐感文化”的焦点内在。概而述之：“一个世界”旨在引发人聚焦现实生活和注重现实世界;“实用理性”是人们面对生活时的理论习惯倾向，强调在原则价值和精神追求不变的前提下选择圆融的方式进而与时俱进，“情感本体”意在尊重生命和享受生活。

二、乐感文化对法治中国建设之影响

法治之义乃依法而治，其包含以下两方面既密切联系、相互影响而又有区别的主客观要件：首先要具备满足依法而治的客观前提要件，即必须要有一套能够客观忠实反映社会经济关系，并符合其发展规律的法律规范体系，即法律制度体系。

其二是法治得以实现的主观要件，即包含公民、法人、其他组织在内的全体社会成员对上述法律规范体系所蕴含的文化价值的认同，以及在此基础上对其坚守，直至上升为一种对法治的信仰。

社会文化是法治理念赖以扎根和生长的土壤，而法治理念决定了一部具体法律的立法目的，作为一部法律之灵魂的立法目的又决定了其具体条款的适用方式及适用效果，进而影响了法治建设之成效。因此针对作为中国主流文化的“乐感文化”，与作为理性的精巧设计和外化物的法律规范体系所蕴含的文化之间的关系研究，对当前法治中国的建设至关重要。2018年10月29日笔者对中国期刊全文数据库进行检索发现，篇名中有“乐感文化”的有126条，而兼以“法律”为篇名的有0篇，兼以“法治”为篇名的为0篇。相关问题的研究可以说处于空白状态，这也是笔者行文的立意所在。

纵观古代中国，从总体上看，作为“乐感文化”核心内涵的儒家学说强调人性至善论——认为人皆有善端，具备向善发展的潜能，只要方式正当皆可达成至善人性。这里所指的正当方式便是将天人合一的宇宙秩序与人性的内在超越相关联，把“正心诚意、修齐治平”作为人格成长的进路。进而指出“内省”、“践仁”便是通向人性至善的唯一正當路径，同时对其他人性发展方向的正当性予以否定。

传统政治治理的基本理论习惯是通过人性的内在超越而至天下大治，其核心治理方式是由“外王内圣”的“贤主”对臣民施以“仁政”。作为一种“人治”而不须具备周密完善的法律制度体系，倾向于将所有必备的社会管理控制手段类家庭伦理化。在古代中国“家国同构”的宗法社会格局下，将社会问题类家庭化解决，从而缺少了遵守规则的集体意识。

美国批判法律研究运动的精神领袖Roberto Unger（罗伯托·昂格尔）试图通过分析儒家与法家的思想之异同来指明中国传统社会法律发展之特点。它们的相同之处体现在其理论都是从人性论的假设出发，而在理论发展的过程中产生了分歧：

儒家假设人性善——人都有一种趋向于“仁”和“义”的普遍气质。该理论在先秦时代的“礼”之基础上加以重新解释作为治国过程中解决社会冲突与矛盾的基本方法，认为礼相较于刑而对人们更能起到教化作用，能有效促使其自觉遵守法令。而法作为对人具有强制力的实在规则，对“社会疾病”来说治标不治本。

而法家则认为人性没有固有的善或恶，其受到感情的支配，如果缺乏约束，人必将随性而为，终至社会治乱。进而法家认为只有扩充政府权力，重视强制在国家治理中的作用，依靠主要表现为行政命令方式的“官僚法”才能达到“制民”之目的。

Unger分析后认为：儒法两家关于人性和社会理论的假设引导这两派思想走上了不同的发展方向，但是它们的理论结论都与西方法治理论大相径庭。

其还进一步提出法治产生的两个条件：其一是多元集团的出现，使得任何一种政治力量都不能占据支配地位，社会在各种政治力量既互相斗争又相互制约中得到发展，统治集团力图通过法律制度维护现有的社会格局。其二是具备在西方社会普遍流行的自然法观念，它创造了一种限制政府权力、评价法律是非和批评社会现状的可能性。

纵观历史中国的法律发展历程，实际上是儒法两家思想的结合统一之过程。但在强调“一个世界”、“实用理性”理念的“乐感文化”之影响下，在其发展进程中缺少了法治得以形成的条件，即上述的集团多元主义、自然法观念，以及超越现世性的哲学和宗教。因而难以形成西方语境下的现代法治。

三、对具体制度的评析——以诉讼制度为例

“乐感文化”指引人们重视现实世界、关注现实生活，而不论及看不见的世界，免于受形上世界即哲学宗教的约束，进而使人们忽略了人间秩序的有限性。在规则意识集体缺失的文化背景下，虽有现代法律制度体系的存在，但是在实务适用中常被灵活变通，并且这种行为被国人视为一种圆融的“智慧”。该问题存在于立法、执法、司法等各法治领域，这里结合几例具体的诉讼制度展开分析。

（一）例如《民事诉讼法》第64条第二款：“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，……人民法院应当调查收集。”及《民诉法司法解释》第94条：“……当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，可以在举证期限届满前书面申请人民法院调查收集。”

上述有关申请人民法院调查取证的问题，会涉及如何理解“因客观原因”不能自行收集证据的情况。最高人民法院于2017年7月31日召开新闻发布会称，法官人均年审150余案件[8]，而在另一篇报道中表明广东省东莞市基层法院民庭的一名法官一年要审结1600件案子，就算他整年无休，每日不吃不睡也要结案4.3件！[9]在如此高强度的审案压力下，法官在对待当事人及其诉讼代理人的“因客观原因”申请法院调查取证之态度不言自喻。

（二）在“乐感文化”的意识背景下，“实用理性”的思想指引人们在面临各种现实问题时，在理论习惯或思维方式的选择方面更加偏向实用功利（此处同边沁所主张的“功利主义原则”，即避苦求乐、避祸求福），这样的思维倾向对当下国人行为方式的选择——更关注实用性，利用有限的资源变通权衡以实现最大功用——起到了决定性的作用。

比如《民事诉讼法》第65条第二款：“……当事人逾期提供证据的，……人民法院根据不同情形可以不予采纳该证据，或者采纳该证据但予以训诫、罚款。”及《民诉法司法解释》第102条第一款：“当事人因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院不予采纳。但该证据与案件基本事实有关的，人民法院应当采纳，……。”

根据上述规定，当事人因故意或重大过失逾期提供证据，但该证据与案件基本事实有关，法院应当采纳，法律后果只是“训诫，罚款”，可以说不痛不痒，在民事诉讼实务中存在当事人经过利益衡量，为了获取更大的诉讼利益故意逾期提交与案件基本事实有关的关键证据实施证据突袭，这不利于保障民事审判中当事双方诉讼力量的平等。

（三）再如《刑事诉讼法》第187条：“公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议，且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响，人民法院认为证人有必要出庭作证的，证人应当出庭作证。”

此条规定了证人出庭作证应同时符合三个条件，即“有异议”+“有影响”+“法院认为有必要”，但是最后一个条件基本上架空了前兩个条件。陈光中先生曾指出：“人民法院认为有必要的，证人才出庭作证，无论法院决定证人是否出庭，都将是合法的。证人是否出庭由法院说了算。这容易导致有的地方司法机关选择性传唤或者不传唤证人出庭。”[10]

从立法的角度，可以看出立法者秉持着突破司法实务中证人出庭率低之困境的理念，以确定证人出庭条件的方式，来达到促使相关证人到庭的目的。但是从立法结果来看，表现了立法者的保守。在当前改革方向为立法公开化、民主化的背景下，不可否认的现实是民意表达仍不畅通。在这样的现实情况下，强权机关的意志作为一股强大势力仍影响着立法实践。当立法涉及自身利益时，强权机关的代表出于维护己方利益的“实用理性”之考量，其意志往往会体现在立法工作完成后的既成文本中。虽然2012年《刑事诉讼法》的修改体现出立法模式的嬗变，立法公开化、民主化程度明显提高，但是作为国家力量代表的强权机关的意志表达仍影响着立法实践的结果。

从司法的角度来看，在当前推动“以审判为中心”的诉讼制度改革背景下，此条规定也与推进庭审实质化的理念相左。笔者作为法律从业者，对司法机关站在“实用理性”的角度贯彻此法条的做法深有体会：

首先从侦查机关的角度看，其在履行刑事案件的侦查职能时，通过询问证人形成了证人证言。为践行以审判为中心及庭审实质化理念，证人理应到庭接受控辩双方的质证，而实践中的情况却恰好相反。究其原因首先应站在侦查机关侦破案件的立场上分析。在当前侦查机关工作考评制度的影响下，其为迅速破案以达成考核或立功标准，不会希望证明犯罪嫌疑人无罪或罪轻的证人出庭，甚至有时不会将有利于犯罪嫌疑人的证言放入卷宗移送至公诉机关，导致在庭审中根本不会出现证人是否需要出庭的问题。其次，如果证人出庭接受质证，在控辩双方轮番质询后，其在紧张或遗忘等因素的影响下很可能会作出与侦查机关制作的询问笔录不相符的陈述，造成法官对该证人证言是否具有证据能力及证明力大小产生质疑，进而推翻侦查机关在“起诉意见书”中作出的移送起诉决定。简言之，侦查机关出于维护自身利益的考量不会希望证人出庭。

以上分析同样适用于公诉机关。当前公诉机关的工作考评制度包括了提起公诉案件的一审判决有罪率或未变更罪名率。上述言及，证人在庭审过程中在各种因素的影响下所作出的陈述相较于庭前证言有很大的不稳定性，如果出现反复或异于庭前证言，同样会影响法官对该证人证言的内心确信，其可能作出无罪或变更罪名的判决，进而影响了公诉机关的工作考评成绩。所以从“实用理性”的角度来看，公诉机关也不希望证人出庭。

同理，如果庭审中证人（尤其是影响案件裁判的关键证人）推翻在庭审前所做出的证言，可能会打乱按部就班的庭审计划，进而影响法官的案件审结率。如前述，“案多人少”是审判机关面临的现实窘境，致使法官在高强度的审案压力下易产生疲于应对的工作心态。容易想见，证人出庭作证势必会使庭审时间延长，从而加重了法官的工作量，进而导致其他案件的延期审理，使案件堆积，结果形成消极循环。此外，“我国2012年《刑事诉讼法》并没有对庭前书面证人证言作出消极法律后果，加之法官们对控方提出的庭前书面证言普遍不加质疑，因而，法官认为证人没有出庭作证的必要了。”[11]

“窥一斑而知全豹”。当下国人聚焦于“一个世界”而不论及超越现世性的宗教和哲学，理论习惯倾向于“实用理性”;其缺少对制度规则的内心敬畏，缺乏对制度规则之公正性和约束性的认同与坚守，从功利主义的立场出发，利用圆融的方式率性而为，这正是当下法治中国建设之路最大的羁绊。

上述列举的具体制度固然涉及应如何辩证地认识法律上的不确定概念及法官的自由裁量权：法律对某些问题规定的相对原则、概括，有时是立法的必然要求，法官自由裁量权亦然，这是司法活动本身具有的功能。经过法官自由裁量权的行使，在一定程度上可以弥补制定法的不足。但是，若被滥用，则对司法权威和当事人的权利保障构成威胁。关键是如何把握裁量的余地，如何保障其运行并对滥用具有“操作空间”之条款的行为进行有效的规制，这是我们需要重点关注的问题。

参考文献：

[1] 林玮生.“乐感文化”与“罪感文化”的神话学解读[J].社会科学研究，2009，（6）：183.

[2] 李泽厚.新版中国古代思想史论[M].天津：天津社会科学院出版社，2008：247.

[3] 林玮生.“樂感文化”与“罪感文化”的神话学解读[J].社会科学研究，2009，（6）：183.

[4] 李泽厚.论语今读[M].北京：三联书店，2008：29.

[5] 李泽厚.论语今读[M].北京：三联书店，2008：29.

[6] 李泽厚.人类学历史本体论[M].天津：天津社会科学院出版社，2008：200.

[7] 李泽厚.人类学历史本体论[M].天津：天津社会科学院出版社，2008：220.

[8] 2017年08月01日 00：12 中国新闻网http：//news.sina.com.cn/o/2017-08-01/doc-ifyinwmp1102025.shtml.

[9] 2017-11-26 07：32 来源：南方日报记者：刘冠南http：//www.sohu.com/a/206713781_169411.

[10] 陈光中.步子再大点，会修改的更好[J].中国经济周刊，2012，（12）：31.

[11] 陈瑞华.论证人证言规则[J].苏州大学学报，2012，（2）：1.