论城管执法行政裁量基准的制度定位

陈军 欧爱民

摘要：为了因应城管执法活动的科学化、技术化与精细化发展方向，各级城管执法机关纷纷制定了城管执法行政裁量基准，旨在通过将执法活动情境化、将处罚幅度量化，实现对执法裁量权的控制。我国的城管执法裁量基准制度在制度定位上与大陆法系的裁量基准制度不同。符合我国城管执法实践的裁量基准制度具有以下特点：在表现形式上，城管执法行政裁量基准不仅体现为专门的裁量基准文件形式，还体现为能够控制裁量权的综合性行政规范形式;在生成模式上，大部分城管执法行政裁量基准系城管执法机关出于自制需求而自发制定的，也有部分裁量基准的制定受外界压力影响;在目标指向上，制定科学完备的城管执法裁量基准仅是一种立法理想，在实践中，仍以制定出符合执法实践需求的自治规范为根本目的。

关键词：城管执法;裁量基准;法律渊源;生成模式;目标指向

中图分类号：D922.14    文献标识码：A    文章编号：1003-854X（2019）12-0103-05

城市治理是一门复杂的科学，更是精细的艺术，其发展方向是法治化、技术化、精细化。在城管执法活动中，城管机关应改变理念单一、方式刻板的传统执法方式，探索宏观与微观、技术与艺术、刚性与柔性相结合的综合治理方法。在此背景下，旨在使“功能与规则”相统一的城管执法裁量基准制度就应运而生。从更大的视角来看，城管执法行政裁量基准是行政执法裁量基准的一部分，其要旨在于规范与控制行政权。进一步说，是在行政执法的规则与目的之间形成一个标准，使之合法且有效。这一理论和实践的兴起，抛弃了传统的、机械的逻辑与形式，不再仅仅从以“主权者命令”为表征的规则主义分析法律事实，而更多的是观察社会行动中的法律规制。通过社会的视角、社会人的目光，将法律规则的目的真正有效地作用到社会事实中，以弥补单纯的法律规则控权局限，在保障行政权正常行使的同时，强调其实施时的自我约束与自我控制，最终形成符合社会目的和价值的规范秩序。

包括城管执法行政裁量基准在内的行政执法裁量基准制度建设是党的十八大以来法治政府建设的重要成果，是源于本土法治实践的制度产物。虽然在概念层面，“裁量基准”是源自大陆法系国家的舶来概念，但我国行政裁量基准的本土实践早已超越了大陆法系国家作出的“确定行政机关如何行使法定裁量权的行政规则”① 这一概念限定，形成了旨在压缩解释和裁量空间的多功能面向的、开放的概念系统。② 中国特色的裁量基准制度虽然不同于大陆法系国家传统的裁量基准制度，但其却是适于转型期行政法治发展实践的制度创新。

一、城管执法行政裁量基础的法律渊源

法律渊源主要强调法律规范的来源，在理论上有形式与实质之分。前者主要考察法律规范文本的具体出处，即在哪里可以找到或可以借鉴，而后者注重考察法律规范自身的来源背景，即它是在什么背景下产生的或它的谱系是什么样的。

1. 城管执法行政裁量基准的形式渊源

城管执法行政裁量基准的形式渊源，是指城管执法行政裁量基准的表现形式。从世界范围内的行政裁量基准的形式渊源上看，基本没有行政规则以外的其他表现形式。故其形式渊源主要是行政规则，但一般而言，有的地区制定了专门裁量基准，有的地区以综合性行政规则的形式限制城管执法裁量权。其可以分为两类：

其一，专门性行政规则。这是指行政机关针对行政裁量事项制定的裁量基准规范。随着法治政府建设的推进，以及《全面推进依法行政实施纲要》和《国务院关于加强市县政府依法行政的决定》等自制性文件的出台，部分地区已经制定了城管执法领域的裁量基准。如《北京市城管执法行政处罚裁量基准》《上海市城市管理行政执法行政处罚裁量基准》均属于在直辖市适用的城管执法裁量专门性行政规则;如宿州市出台的《市城管局行政处罚裁量权基准》，益阳市出台的《城市管理行政处罚裁量权基准》等文件均属于设区的市、县两级针对城管执法裁量问题的专门性行政规则;其二，综合性行政规则。其是指行政机关尚未制定专门的行政裁量基准，而通过一般的执法规则等其他综合的行政规则细化行政裁量权。如美国没有专门的行政裁量基准，由一般行政规则承担细化裁量空间的作用;再如，日本《行政程序法》规定行政裁量基准由行政法规、命令进行规定。这些行政规则一般多属于综合性行政规则。我国部分地区在印发专门性裁量基准前，均根据综合性行政规则实现对裁量权的控制，如《城市管理执法办法》《城市管理执法行为规范》都属于全国范围内施行的综合性行政规则;如《湖北省城市管理执法行为规范细则》等属于地方性综合行政规则。这些行政规则虽然不是专门针对限制裁量而设置，但包含了一定的裁量规范，也属于城管执法行政裁量基准的形式渊源之一。

2. 城管执法行政裁量基准的实质渊源

城管执法行政裁量基准的实质渊源，即城管执法行政裁量基准背后的思想政策来源，质言之，就是指城管执法行政裁量基准是依据什么作出的，或裁量基准内容、材料究竟从何而来。③ 城管执法行政裁量基准是对城市管理领域法律法规授予的行政裁量空间的细化，但这种规则细化具有一定“创设性”，即如何细化由执法机关决定，无上位法因循。其就是解决行政裁量基准据何创设的问题，这决定了城管执法裁量基准的实质合理性问题。具体而言，其有以下几种：

其一，城管执法行政惯例。行政惯例是行政机关在行政过程中的习惯性做法，是现代行政法的重要法源之一。④ 行政惯例的法源地位虽然尚未经过立法确认，但在事实层面已经成为我国行政裁量基准制定的重要知识来源⑤，属于行政裁量基准制定的非正式渊源。⑥ 以城市管理领域的违法行为处置习惯为例，在上海市城管执法活动中，对未经申报生产建筑垃圾5吨以下的，一般惯常做法是处一万元罚款。那么在制定裁量基准的过程中，就会将这种习惯性做法经规范表达后，写入裁量基准。而这之所以能成为一种行政惯例，大体上存在几种特定成因：法律规定的底格或顶格处罚，上级执法机关作出过类似处置，上级执法机关发布过类似的指导案例，司法机关作出过类似的司法判决，等等。当这一经验经过长期城管执法实践被广泛认可且反复适用时，就有成为城管执法行政裁量基准的可能性。其二，城管执法特定政策。行政活动本身易受公共政策影响，行政政策与法律之间、与行政规则之间也存在一定关联，特定的行政政策也会当然地影响行政裁量基准的制定与运行。⑦ 政策与行政基准都有一定时效性，且都服务于特定时间段内的行政目的，这决定了特定的政策构成了行政裁量基准的实质渊源。例如，对城管执法行政裁量基准影响最大的政策莫过于“严打”或“专项治理”等运动式城管执法政策。如城市召开重要会议、开展重要活动前，抑或为应对特殊舆情。当出现特定的行政事实，城管执法部门会对特定城市管理领域进行重点治理，即为“严打”。“严打”，即从速处置并从严处罚，这直接影响了裁量基准的设置。如某县为集中治理渣土车违规入城，制定“严打”政策，规定“对违规上路的渣土车辆，发现一辆查扣一辆。”这就体现了城管执法政策对裁量基准的影响。其三，城管执法指导案例。城管执法指导案例是指城管执法机关对本系统内办结的相对集中的行政职权范围内的典型案件，进行收集、分类，对执法行为的认定、证明标准、自由裁量运用进行整理、总结，形成指导性案例，作为本辖区内城管执法系统对同类执法行为进行执法的参考。随着指导案例制度在司法领域的兴起，部分行政机关为统一执法尺度，也开始制定行政指导性案例。部分地区已经开始制定城管执法指导性案例，这些指导性案例構成了城管执法行政裁量基准的重要实质渊源。例如，蒲江县城管执法机关曾制定了《城管执法行政指导案例制度》，并要求参照指导性案例作出的执法案件，在案件的种类、幅度及程序等方面，应当与指导性案例一致或基本一致。再如，自贡市制定的《自贡市城乡管理行政执法局行政执法案例指导制度》也要求根据“同案同罚”的原则，各区执法分局（大队）在处理与城乡管理行政执法指导案例相同或类似的城乡管理行政执法行为时，除法律依据和客观情况变化以外，应当参照有关指导案例，作出与城乡管理行政执法指导案例基本相同的处理决定。出现同案不同罚时，应在内部法律文书中予以详细说明理由，防止随意处罚。这些条款都起到了城管执法行政裁量基准的作用。

二、城管执法行政裁量基准的生成模式

城管执法行政裁量基准制度的定位关系到裁量基准制定的合法性问题，也关系到城管执法行政裁量基准的内部构造。而制度定位的实质在于，城管执法行政裁量基准到底属于城管执法机关内部的自律性规范，还是一种他律性规范，这种定性差异直接反映在城管执法行政裁量基准的生成模式上，也构成城管执法行政裁量基准制度的实质性问题。

1. 内生性城管执法行政裁量基准

就形式逻辑而言，城管执法行政裁量基准的制定主体是城管执法机关自身，其主要的生成模式也是由执法机关内部出于自我规制之目的内生而成，裁量控制也以内部自我控制为主。⑧ 这一类行政裁量基准体现为一种自制规范，并呈现出以下特点：

其一，制定主体的唯一性。这种城管执法行政裁量基准的制定完全是城管执法机关的自发行为，制定主体和参与主体都限于行政系统内。如上级执法机关在制定行政裁量基准的过程中，可以吸收下级执法机关、一线执法人员的意见。自律性规范一般在具体制定过程中没有公众参与，仅由城管执法机关通过内部调研后，结合自身执法经验与行政惯例，以自身名义制定并发布。⑨ 在表现形式上，即是单纯的“自己为自己制定规则”。其二，制定动因的内部性。作为自律规范的城管执法行政裁量基准在成因上，排除行政机关外部原因，其形成动力源于行政机关内部，主要依托于行政机关的道德自律，而非受外界压力产生之自我规制动因。但绝对的“道德自性”也是不存在的，道德本身的演进也会受到外部性因素影响，行政执法领域的道德观念也是一定外部性因素结合的产物。制定動因的内部性，并非排除一切外部因素，而是制定裁量基准的动因并非受到外部压迫。具体而言，内生性城管执法行政裁量基准生成动因主要有统一执法标准的行政需求、限制裁量权的行政需要、总结裁量经验形成行政惯例的实践需求、降低执法成本的需要、为了规避人情对执法活动的影响等。其三，实施过程的自控性。内生性裁量基准的重要理论依托是“行政自我约束”原则，即行政机关在裁量权范围内受行政惯例制约。⑩ 根据行政自我约束理论，在自我约束的界域内，一般排除其他主体的制约。行政自我约束理论是内生性行政裁量基准的理论基础。在城管执法领域，内生性城管执法行政裁量基准在实施过程中，一般不受外部因素干预，其运行过程中对裁量基准的执行程度一般也不受外界监督，这种自控性同样具有排他性。

2. 外源性城管执法行政裁量基准

虽然城管执法行政裁量基准在性质上属于行政自制规范的一种，但并非所有行政裁量基准都属于内生性裁量基准，也有部分裁量基准属于外源性裁量基准。即制定裁量基准的动力源于外界压力，或在外界压力下制定生成的。最主要的外部因素就是社会因素，最常见的外源性城管执法裁量基准就是公众参与制定的执法裁量基准。这种外源性城管执法裁量基准具有以下特点：

其一，其理论基础是行政决策民主化。行政裁量基准的制定在本质上属于行政决策的一种，具有一种“准立法”的功能。{11} 而行政决策的民主化是法治政府建设的首要任务。{12} 行政决策民主化要求行政决策的形成过程要广泛吸收公众意见，以强化决策作出的事实基础。在部分地区的实践中，行政裁量基准的制定确实也加入了一些公众参与因素，部分地区还以地方立法的形式要求裁量基准的制定应举行听证。城管执法行政裁量基准作为直接影响城市生活的规范性文件，其制定过程中一般会听取公众的意见和建议。民主化的因素构成了行政裁量基准产生的外源性因素，使得城管执法行政裁量基准不仅仅是一种自制规范，还增加了一定的他律性因素。其二，其实践基础是政策成本最小化。除立法明确规定外，公众参与并非城管执法行政裁量基准制定所必须。但实践中很多地区城管执法行政裁量基准在制定过程中都会听取公众意见，其主要目的是改善城管执法行政裁量基准的实施效果。{13} 从实践层面来看，政策的认可度越高，其实施的阻力越小，实施成本越低;反之，政策的可接受程度越低，后期的执行成本越高。{14} 通过引入公众参与模式，旨在使受决策行为影响最多的一方根据受影响情况提供更多的信息与依据，促进决策理性化。{15} 城管执法行政裁量基准在制定过程中广泛听取行政相对人意见，有利于降低未来政策实施过程中的“执行成本”。{16} 这是一种基于行政实践的便宜考虑。

3. 两种生成模式之评价

以上两种裁量基准的生成模式各有优劣，且都存在一定的实证范例。其中，内生性城管执法裁量基准的制定更加高效，且灵活性更高，在需要修改变动时便于及时调整。在西方国家中，排除行政裁量基准的司法审查正是基于行政效能的考量。{17} 而外源性裁量基准的优势在于能够降低行政机关的实验成本与政策执行成本。{18} 故在理论层面，两种生成方式的分歧较大。{19} 两种生成模式分别代表了城管执法裁量基准的纯粹自制与他制因素，但自制与他制并非绝对对立，相反，二者在功能上是互补的。{20} 回到城管执法领域，城管执法活动相较于其他行政执法活动而言，其执法对象范围更广，与城市居民的接触更多，对城市生活的影响更大。同时，城管执法领域也是执法阻力较大、依法行政纠纷的特殊执法领域。这就要求城管执法行政裁量基准在保持一定的灵活性、裁量性和自主性之余，更要吸收一定的参与、协商因素。这并非基于合法性的考虑，而是出于实践有效性的考虑。城管执法行政裁量基准的制定过程中，需要充分考虑内外双重因素，兼顾行政自主与外部意见。

三、城管执法行政裁量基准的目标指向

城管执法行政裁量基准具有一般行政立法的外在形式，是技术理性结合执法经验而生成的行政规则。在立法学领域，立法的目的是通过“良法”实现“善治”，在于制定理想中的“良法”。在城管执法行政裁量基准的制定过程中，是否也应以“良法之治”作为目标追求？理想的城管执法行政裁量基准又是何种样态？这些问题仍需回到城管执法行政裁量基准的性质本身才能作答。

1. 城管执法行政裁量基准的理想样态

城管执法行政裁量基准作为行政规则，其理想样态亦体现为“良法”之形态。但城管执法行政裁量基准的实践功能具有多样性，根据功能的不同，城管执法行政裁量基准的理想样态也同时具有多个维度。自制规范、指导规范、控权规范等角色属性对城管执法行政裁量基准提出了不同要求，“良法”所寄予的理想形态包括以下几种：

其一，科学地划分了所有城管执法格次。城管执法行政裁量基准的一项重要功能就是细化城管执法裁量空间。从控权的角度而言，裁量基准的精细化程度越高，越能够实现有效控权。故以控权为导向的格次划分，到达了一定程度，就会完全压缩裁量空间。例如，在城市建筑垃圾管理活动中，当城管执法行政裁量基准将违规生产垃圾的格次精确到“公斤”，将处罚金额精确到人民币“元”，假定这种精确划分具有较高程度的科学技术支撑，具备较高的技术理性，那么这种格次划分可以说达到了“极致”。随之而来的问题是，这种城管执法行政裁量基准相当于取消了执法裁量空间，导致的结果是裁量基准僵化。其二，完备地设置了所有城管执法情境。执法实践中，总会有一些情况不宜完全适用裁量基准，缺乏例外规定的立法即失去了对个案正义的平衡性。情境化设计的意义正是在于为城管执法裁量设置例外情形，以实现具体的个案正义。作为一种指导规范，其理想状态是城管执法实践中的各种例外情况都纳入到情境考量因素，城管执法人员在遇到突发情况或例外个案时也能够“照章办事”。相应的问题是，考虑所有情境即是一种穷尽列举。面对复杂事项，规则不可能预先给出所有答案。{21} 穷尽一切可能在哲学层面已被证立属于无法实现之事。即便在立法技術上能够达到这种“神能标准”，考虑了全部裁量情境，也无疑相当于制造了另一种僵化。其三，全面地权衡了利害相关人之利益。格次划分与情境设计代表了行政规则的科学性理想，而全面权衡利害相关人利益，既包含了科学性的要求，也包含了民主性考量。理想状态的民主立法是充分吸收了每一位利害相关人的意见后，平衡各方利益后得出的妥协结果。在城管执法行政裁量基准的制定过程中，理想的利益平衡是充分吸收一线执法人员的意见，全面落实裁量基准制定过程中的公众参与机制，最终得出双方满意的设计方案。但这种充分的公众参与在实践层面难以实现，其超出了国家所能承担的行政成本。{22} 这变相地将裁量基准制定权作立法权对待，失去了“非立法性规则”之本来面目，也导致城管执法行政裁量基准从自制规范转变为他制规范。{23}

2. 城管执法行政裁量基准的实践理性

虽然城管执法行政裁量基准在形式上具有一定的“规则性”，但其并非“立法性控制”，与一般行政立法尚存较大区别。{24} 立法活动中的部分理念与理想，并不能成为行政裁量基准制定的准据与目标。城管执法行政裁量基准的目标定位并非“立善法传于世”，更无须“达于善美”，更多的还要回归城管执法实践，即实践层面的“合理化”：

其一，形式上自制为主，有限尊重社会力量。城管执法行政裁量基准的逻辑定位还是一种自控型逻辑，虽然会受到一定的外部制约，但其制定与实施并不仰赖立法者的智慧设计，而是源于城管执法的行政实践。{25} 面对当前复杂的社会系统，要求政府与社会组织、企业和公众间必须加强合作与协同{26}，但是对于公众参与等社会制约因素，需要做到必要的尊重即可，但并非完全受制于外部意见，这也是行政自制所应具备的精神品质。{27} 裁量基准对社会力量的尊重程度在本质上反映了在裁量基准制定过程中，行政权与其他权力的关系问题。其核心要旨是在行政自制领域中，以行政权意志为主，有限尊重其他意志。故城管执法行政裁量基准在制定过程中，适度引入公众参与即可，绝非必须;裁量基准制定后，相对性公开即可，并非法定义务;裁量基准事实过程中，有限接受外部监督，不须受实质性审查。其二，实践中行之有效，能够规范指引裁量。城管执法行政裁量基准与一般城管执法领域的行政立法之间存在的重要区别是，立法讲求普遍适用性与稳定性，而裁量基准讲求内部适用有效性和灵活变动性。这种差异性要求城管裁量基准只需解决城管执法实践中的裁量性问题即可，至于裁量基准的设计是否绝对符合“良法”标准、是否绝对公开公正、是否保障了行政相对人的程序性权利等问题皆不在城管执法行政裁量基准制定的考量范围内。一般行政立法之价值因循、方式方法、权利义务配置、责任机制设置等基础性事项在行政裁量基准的制定过程中都不是需要重点考虑的因素。有效的城管执法裁量基准仅考虑如何准确判断要件，以及如何区分适用法律效果。其三，技术上基本合理，综合考虑相关因素。城管执法行政裁量基准的技术理性不体现为立法技术上的高度科学、可靠，仅需合理使用一般的裁量划分技术——情境化技术与格次划分技术即可。且在具体的技术适用层面，格次划分无需绝对科学、精确，细分为三格抑或四格仅需考虑实践情况，无需过于重视语义逻辑;情境化设置也无需穷尽，能设置的情境仅需在综合考虑相关情况后，将现有的能够想到的情境规范化即可。评价城管执法裁量基准的技术理性也并非通过科学立法评价体系进行，仅需通过城管执法实践自行检验即可。

综上所述，城管执法行政裁量基准的制定目标，并不以制定出高度善化的“良法”为目标，而是以制定出符合执法实践需求的自治规范为目的。城管执法行政裁量基准的功能定位，也不是行政相对人参考借鉴的行为准则，更不是人民法院据以作出司法判决的规范准据，而是城管执法机关用以保证城管执法裁量权有效行使的自制规范。

注释：

①[德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第594页。

② 朱新力等：《裁量基准本土化的认识与策略——以行政处罚裁量基准为例》，《法学论坛》2015年第6期。

③ 杨海坤：《试论我国行政法的实质渊源和形式渊源》，《山东社会科学》1989年第3期。

④ 章剑生：《论“行政惯例”在现代行政法法源中的地位》，《政治与法律》2010年第6期。

⑤ 郑雅方：《论行政裁量基准的实质渊源——以行政惯例为例》，《法制与社会发展》2010年第3期。

⑥ 周佑勇：《论作为行政法之法源的行政惯例》，《政治与法律》2010年第6期。

⑦ 高秦伟：《行政过程中的政策形成——一种方法论上的追问》，《当代法学》2012年第5期。

⑧ Kenneth Culp Davis， Discretionary Justice： A Preliminary Inquiry， University of Illinois Press， 1971.

⑨{18} 郑雅方：《行政裁量基准研究》，中国政法大学出版社2013年版，第132、137页。

⑩ 城仲模主编：《行政法之一般法律原则》，三民书局1997年版，第225页。

{11} 朱新力等：《尊重与戒惧之间——裁量基准在司法审查中的地位》，《北大法律评论》2009年第2期。

{12} 姜明安：《推进行政决策民主化是法治政府建设的首要任务》，《中国党政干部论坛》2016年第2期。

{13} 王霁霞：《论裁量基准制度有效实施的条件》，《法学杂志》2010年第2期。

{14} [美]盖尔霍恩、利文：《行政法与行政程序概要》，黄列译，中国社会科学出版社1996年版，第4页。

{15} Cf. D. J. Galligan， Discretionary Power： A Legal Study of Official Discretion， Clarendon Press， 1986， p.333.

{16} 叶俊荣：《面对行政程序法》，元照出版有限公司2002年版，第123页。

{17} [英]哈洛、罗林斯：《法律与行政》（上卷），杨伟东等译，商务印书馆2004年版，第398页。

{19}{22}{25} 熊樟林：《裁量基准制定中的公众参与——一种比较法上的反思與检讨》，《法制与社会发展》2013年第3期。

{20} 崔卓兰、刘福元：《论行政自由裁量权的内部控制》，《中国法学》2009年第4期。

{21} [美]肯尼思·戴维斯：《裁量正义》，毕洪海译，商务印书馆2009年版，第73页。

{23} J. Pierce， Distinguishing Legislative Rules from Interpretative Rule， Administrative Law Review， 2000（2）.

{24}{27} 周佑勇：《行政裁量基准研究》，中国人民大学出版社2015年版，第39、36页。

{26} 周学荣：《社会组织参与社会治理的理论思考与提升治理能力的路径研究》，《湖北大学学报》（哲学社会科学版）2018年第6期。

作者简介：陈军，湘潭大学法学院博士研究生，湖南湘潭，443002;三峡大学法学与公共管理学院副教授，湖北宜昌，411105。欧爱民，湘潭大学法学院教授、博士生导师，湖南湘潭，411105。

（责任编辑  李  涛）