胎儿继承权利保护规则的反思与重构

李贝

摘要：我国《继承法》第28条对于胎儿继承权利的规定存在过度保护之嫌。此外，我国目前的理论和实务界忽视了现实情况的多样性，尤其是没有考虑到遗嘱人非故意遗漏胎儿的可能。事实上，遗嘱继承中非故意遗漏胎儿权利的情形多种多样，异常复杂，任何一种单一规定都无法完全回应现实生活的复杂性。在未来立法中，一方面应当将《继承法》第28条改造为仅适用于法定继承的特别规范，并与《民法总则》第16条形成对接;另一方面应当用必留份制度作为遗嘱继承场合保护胎儿继承权利的工具，并对现有的规则作出必要的调整。

关键词：胎儿 遗嘱继承 必留份 特留份

一、引言

在我国，胎儿继承权的保护处于一种相当矛盾的境遇之中。一方面，《中华人民共和国继承法》（以下简称《继承法》）第28条的规定构成我国民法上第一个真正意义上的胎儿权益保护条款;但另一方面，有关胎儿继承权的问题几乎从未被作为单独的对象加以研究，其总是在“胎儿权益的民法保护”这一更为宏大的课题下被顺带提及。在《中华人民共和国民法总则》（以下简称《民法总则》）颁布之前，我国对于胎儿权益的保护采用了“绝对主义”的立场，即以民事权利能力始于出生、终于死亡为由，拒绝赋予胎儿以权利能力。在这种立法缺位的背景下，前“民法总则”时期的学者多数是从立法论的角度，结合比较法上的經验探讨胎儿的民事权益保护，而对于《继承法》第28条的讨论也局限于一种宏观的层面，探讨其是否构成对胎儿民事权利的有限承认。“至于胎儿享有继承权的依据、胎儿实现继承权的条件、胎儿继承权的属性，以及对胎儿继承权的法律保护等重大问题”，则鲜有人涉及。而在《民法总则》出台之后，第16条对胎儿利益采取了概括性的保护方式，这被学者普遍认为是此次立法值得称道的创新之处。可以预见，今后对于胎儿权利的保护会转入解释论的框架，而胎儿继承权的特殊规定也很难成为学术关注的焦点。作为例证，民法典分则“继承编”草案（一审稿）几乎原封不动地保留了《继承法》28条的规定，也并未引起任何的学界讨论。本文试图从遗嘱人未保留胎儿继承份额的角度切人，结合民法典继承编的制定，提出立法论和解释论上的建议。

二、遗嘱人故意遗漏胎儿继承份额：法律的过度保护

在遗嘱继承的场合，被继承人可以通过遗嘱约定排除未出生胎儿的继承份额。这一处分行为是否因为违反《继承法》第28条的规定而归于无效？最高人民法院公布的第50号指导案例“李某、郭某阳诉郭某和、童某某继承纠纷案”对此给出了肯定的答复。

该案的基本案情如下：李某和郭某顺共同与南京军区南京总医院生殖遗传中心签订了人工授精协议书，对李某实施了人工授精，后李某怀孕。不久后郭某顺因病住院，在得知其身患癌症后，对其人工授精的决定表示反悔，在其妻不同意进行人工流产的情况下，郭某顺立下遗嘱，其中明确声明其不承认该人工授精的子女，并将306室房屋赠与其父母郭某和、童某某。江苏省南京市秦淮区人民法院否定了上述遗嘱约定的效力：“如果夫妻一方所订立的遗嘱中没有为胎儿保留遗产份额，因违反《中华人民共和国继承法》第19条规定，该部分遗嘱内容无效。分割遗产时，应当依照《中华人民共和国继承法》第28条规定，为胎儿保留继承份额。”

需要指出的是，本案之所以被定为指导案例，并非因为其对于胎儿继承权利的判决规则，而是由于其对婚姻存续期间人工授精子女法律地位的认定，既有学者关于此案的讨论也基本围绕这一焦点展开。而在我们看来，本案就遗嘱场合对胎儿继承权利保护所形成的规则存在重大瑕疵，其对胎儿存在过度保护之嫌，而未能充分兼顾被继承人和其他法定继承人的利益。

（一）胎儿继承权与遗嘱自由原则

为了否定本案中遗嘱处分的效力，本案法院援引了《继承法》第19条的规定。依据该条内容，“遗嘱应当为缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留必要的遗产份额。”此即学者所谓的“必留份”制度。然而在司法实务中，法院对于“必要的遗产份额”的保留往往少于继承人的法定遗产份额。在本案中，法院却认为应当按照《继承法》第28条的规定为其确定遗产份额，为胎儿保留被继承人房产份额（二分之一）的三分之一，即六分之一。尽管判决中并未明确阐明这一份额得出的理论依据，但本案法院显然是希望为胎儿保留其完整的法定继承份额。需要指出的是，本案判决在确定胎儿的法定继承份额的过程中，出现了计算错误。

本案中，被继承人第一顺位的法定继承人共有四人：配偶、胎儿、以及父母双亲。胎儿在被继承人房产中所享有的法定继承份额本应为四分之一。如果法院认为遗嘱人无权剥夺胎儿的法定继承份额，那么在本案中也仅需为其保留被继承人四分之一的房产份额（也即房产的八分之一）。而本案判决中之所以得出胎儿应当继承六分之一房产的结论，是因为法院一方面拒绝承认遗嘱剥夺胎儿继承权的效力，一方面却又承认遗嘱剥夺配偶继承权的有效性。其具体推理过程如下：由于被继承人在其遗嘱中剥夺了配偶的继承权，因此遗产继承应当在被继承人父母和未出生的胎儿之间进行，此时每人的法定继承份额为遗产的三分之一。由于胎儿的继承份额不得被剥夺，因而其有权继承遗嘱人房产份额的三分之一，即总份额的六分之一。这种处理方式的后果是：配偶被剥夺的法定继承份额最终被转变成了胎儿的继承份额，因此其所能继承的财产，反而多于被继承人未留下遗嘱的情形。这显然与常理相悖。

然而，即便抛开法院在计算胎儿继承份额时的低级错误，这种完全保留胎儿法定继承份额的做法也是值得商榷的。因为依照这一逻辑，胎儿的法定继承份额将会被建构为遗嘱人无法触碰的“禁区”，任何剥夺胎儿继承份额的约定都将被否定效力。对胎儿权利的保护固然重要，但遗嘱自由同样是我国继承法上的一项根本原则，因此在两者之间应当实现必要的平衡，而不能有所偏废。在我国法的语境中，这种平衡原本可以借助《继承法》第19条所确立的必留份制度得以实现：从继承人的实际需求出发对遗嘱自由作出必要的限制，使前者能够获得“适当的遗产份额”。即便是在承认特留份制度的大陆法国家中，基于特定身份而确定的特留份份额，也仅占权利人法定应继份额的一定比例。然而，我国法院径直否定了遗嘱人处分胎儿法定继承份额的任何权利，完全漠视了前者的遗嘱自由，无疑构成了对胎儿利益的过度保护。

（二）胎儿继承权与继承人平等原则

除了构成对被继承人遗嘱自由的过度限制之外，第50号指导案例还将造成法定继承人之间的不平等地位。如前所述，一般法定继承人要获得法定必留份资格，必须满足“没有生活来源”和“缺乏劳动能力”两个要件，并且法院只需为其保留必要的遗产份额。然而胎儿不仅自动获得受法律保护的资格，并且可以获得其全部的法定继承份额。然而这种区别对待的依据何在？为何相比年老体衰、生活无着的耄耋老人，相比刚刚出生的襁褓婴儿，腹中的胎儿在继承权利的保护上需要被优待？

在“冶某1、冶某2等与冶勇菊等遗嘱继承纠纷案”中，法院就不得不面对上述难题。在该案中，被继承人冶瑞其在生前通过遗嘱将其所有财产交给自己的女儿冶某1继承，而没有给自己年仅6岁的儿子冶某6以及在其死亡时尚未出生的女儿李某1保留继承份额。值得欣慰的是，法院并没有僵化适用《继承法》第19条和第28条的规定从而对李某1和冶某6区分对待，而是以《继承法》第19条为依据，赋予两者相同的继承份额。

三、遗嘱人非故意遗漏胎儿继承份额：法律漏洞的存在

通过前文的论述可知，最高院第50号指导案例在对待胎儿继承权利时存在过度保护之嫌。但本案的另一个缺陷在于其结论的普遍化和对遗嘱损害胎儿继承利益多样化缺乏理解。根据裁判要点的总结，“如果夫妻一方所订立的遗嘱中没有为胎儿保留遗产份额，因违反继承法第19条规定，该部分遗嘱内容无效。”然而，遗嘱没有为胎儿保留遗产份额的情形可能是多种多样的：其既可以像本案判决中的那样，是遗嘱人在完全知情的情况下排除胎儿的遗产份额，但也完全可能是遗嘱人的一种非故意的疏漏。为了方便讨论，我们应当根据被继承人去世前是否知晓胎儿存在为标准，区分两种情况分别加以讨论。

（一）遗嘱人事后知道胎儿的存在

此处所针对的情形是：被继承人在订立遗嘱时不知有胎儿或者其时胎儿尚不存在，直至遗嘱订立后才知悉胎儿的存在。此时遗嘱的效力应当如何确定？

当然，遗嘱人完全可以在了解胎儿存在的情况下，撤销其先前所作出的遗嘱表示，甚至通过订立新的遗嘱来赋予胎儿一定的继承份额。但是若被继承人在知道胎儿存在的事实之后依然维持其原先所作的遗嘱表示，此时应当如何认定此份遗嘱的效力？一种可能的做法是将被继承人的不作为解读为一种维持先前遗嘱处分的意愿，即间接表达了剥夺胎儿继承权利的意愿。美国法院在一则判决中指出：“遗嘱人在其生前可以如此容易地撤销遗嘱，因此法院在这种情况下承认情事变更的影响是非常缓慢的。”在法国法上，法院曾经倾向于使用原因消失（disparition de la cause）的理论，认定子女事后的出生将导致此前作出的遗嘱处分失效（caduc）。然而在2010年12月15日的一则判决中，最高法院第一民事庭推翻了此前的判決立场，认为“只有具有完全行为能力的遗嘱人本人才能够决定所谓的导致其作出处分的原因消失所产生的后果”，例如通过新的意思表示来撤回此前的遗嘱表示，而法院不得再以原因丧失为由代替遗嘱人否定该遗嘱处分的效力。该立场在2012年2月15日的另一则判决中得到重申。

然而，实际的情况远没有如此简单，遗嘱人的不作为未必总是体现其剥夺胎儿继承份额的意愿。

首先，被继承人很可能不具有变更遗嘱的可能性：或者他在得知胎儿存在时已经身患重病，或者其订立遗嘱的能力受到了法律的限制。按照我国现行法律的规定，无行为能力人或者限制行为能力人无法作出有效的遗嘱处分。试想一成年人在订立遗嘱后被法院认定为限制行为能力人，此后其虽知晓胎儿的存在，亦不得通过新遗嘱的订立来撤销此前的意思表示。正是基于这一原因，法国前引判决中明确强调遗嘱人必须“具有完全行为能力”，而对行为能力欠缺的主体另作规定。根据《法国民法典》第476条的规定，“在监护措施开启之前所订立的遗嘱是有效的，除非能够证明白监护措施实施以来，决定遗嘱人作出处分的原因已经丧失。”因此，如果能够证明胎儿的存在使得遗嘱人之前作出处分时的原因丧失，则会发生遗嘱失效的法律后果。

其次，被继承人保留原遗嘱处分的动机也应当被考量。一种可能的解释是，被继承人认为修改遗嘱的时机尚未成熟。对于类似遗嘱处分这样的重大决定来说，其作出往往需要经过深思熟虑，而非一朝一夕能够实现。在这种情况下，时间间隔的因素将会扮演重要的角色。遗嘱人得知胎儿存在的时间越久，其愿意保留原有遗嘱处分的意图也就越明确，判定先前遗嘱失效也更有可能违背遗嘱人的意愿。另一种可能的情况是，被继承人尚处于一种观望的态度。由于胎儿最终的命运尚未可知，其遗产的继承本身存在诸多不确定性，因此遗嘱人很可能会等到其最终出生之后再作出相应的遗嘱处分。最后的一种可能解释，是遗嘱人并未意识到死亡的临近。如果遗嘱人由于飞来横祸导致突然死亡，其此前的不作为也未必体现了剥夺胎儿继承权的意愿。

由此可见，当遗嘱人事后得知胎儿的存在但并未对遗嘱作出更正时，简单地认定遗嘱有效或者无效都是过于武断的做法，这忽视了错综多样的现实情境，并可能构成对被继承人真实意愿的侵犯。而同样的问题也存在于遗嘱人始终不知胎儿存在的场合。

（二）遗嘱人始终不知胎儿存在的情形

与此前讨论的情形不同，在这里遗嘱人直至去世时仍不知道胎儿的存在。此处法律规则的制定必须更加谨慎：由于被继承人从始至终都不知道胎儿的存在，因此其不能通过事后的行为——变更或者维持遗嘱——来阐明自己的真实意愿。由此产生的后果是，法律规则对于遗嘱人真实意愿的侵害将更难以被救济。

西塞罗在其《论雄辩家》一书中写道：“对于一个父亲在其儿子出生之前所作出的遗嘱，有谁能够依其主张权利呢？没有人。因为所有人都接受这样的看法，遗嘱因为认知的缺乏而被打破。”西塞罗的理论成为大陆法应对遗嘱处分遗漏子女情形的一般原则，即被继承人的子女不应当“因为被遗忘”而被剥夺继承份额。“在这里，立法者旨在纠正遗嘱人所作出的错误表示，如果他们事后知晓这一错误时，他们将会自行作出纠正。”固因此，大陆法国家往往借助错误理论来处理遗嘱无意遗漏子女的问题。在采用错误二元模式的情形下，遗嘱错误具有特殊的地位，在合同领域被视为无关紧要的动机错误，在遗嘱中却往往被作为一种独特的法律元素进行考量。即便是在传统上被认为采用错误一元模式的国家，也是如此。以法国法为例，无论是司法判决还是主流学说，都很快承认了“动机错误”这一类型的存在，并且这一错误在债法的领域内被视为“无关紧要的错误”而不影响合同效力，除非当事人已经明确用附条件的形式使得这一动机进入“合同场域”（champcontractuel）。然而在遗赠赠与的场合，法国法院历来承认“原因的错误”（fausse cause，erreur sur lacause）可以构成遗嘱相对无效的理由。而遗嘱人不知其子女存在，或者误以为其子女已死亡，都可构成遗嘱无效的理由。当然，2016年的法国债法改革之后，新的《法国民法典》第1135条正式吸收了上述的判例规则，并确立了动机错误在赠与遗赠场合的特殊性：“当错误涉及的是外在于合同给付的本质属性或者缔约人关键资质的单纯动机时，该错误不构成合同无效的原因，除非缔约各方将其视为他们合意的决定性因素。但是，遗嘱或赠与动机发生错误时，若遗嘱人、赠与人无此错误则不会为赠与行为的，则该错误是遗嘱、赠与无效的原因。”

美国学者赫什指出，与大陆法不同，英美法更多地是从遗嘱的默示撤回（implied revocation）出发，从情势变化（different circumstances）的角度解決遗漏子女的问题的。这一视角被赫什称为“遗嘱过时”（testamentary obsolescence）：“如果遗嘱的订立和生效之间存在一段时间间隔，一些情况的发生——遗嘱人生活中的改变——可能会使得遗嘱不再能够很好地适应最新的情事。”子女的出生无疑属于此种重大的情事变更。英国法院1696年时所作出的一个判决被认为很好地体现了这一理论：“（遗嘱人）死亡时的客观情形与其订立遗嘱时是如此的不同，（……）这里的推定证据能够让人相信存在遗嘱的撤回，遗嘱人将不会继续保持同样的想法。”与大陆法基于认知错误撤销遗嘱的做法不同，英美法的立法者“旨在纠正一个过时的遗嘱，而其背后的假定是遗嘱人将会因为其没有及时对自己的财产分配方案作出更正而感到后悔。”在实践层面，采用默示撤回的理论将仅仅承认遗嘱订立后出生的子女对遗嘱效力产生的影响，而采用遗嘱错误的理论，则任何被不当遗漏的子女都可以获得救济，无论其在遗嘱订立之时是否已经存在。

然而无论是采用遗嘱错误还是遗嘱默示撤回的立场，法院有关“若遗嘱人知晓子女或者胎儿的存在将会修改遗嘱”的论断都是建立在对遗嘱人真实意思的推定基础之上，而这未必符合后者的真实意图。试假设如下情形：

例A：遗嘱人在遗嘱中明确表示：“因膝下无儿，常年由自己的侄子照顾，因此死后所有遗产都留给侄子。”

例B：遗嘱人因不满自己子女对自己的漠不关心，因此将所有遗产都留给照顾自己的妻子，并表示自己的所有子女都不能获得财产。后妻子又有孕在身。

例C：遗嘱人通过遗嘱将所有财产留给自己的妻子和婚生子女，但不知道其婚外出轨对象也怀有身孕。

例D：遗嘱人在不知其妻有身孕的情况下与其离婚，并通过遗嘱将其财产全部留给自己的新婚妻子。

例E：遗嘱人在不知其妻有身孕的情况下将其所有的财产留给自己的妻子。

上述案例虽然并没有穷尽现实中的所有情形，但已足以显示问题的复杂性。在例A中，遗嘱人明确表达了自己不知其有子女存在，此时似乎可以推定遗嘱错误的存在。然而遗嘱同时表达了对侄子的感激之情，因此即便遗嘱人知晓其子女的存在，是否会将全部遗产交给自己的子女？其是否仍会向侄子作出部分甚至全部财产的遗赠？在例B中，尽管遗嘱人明确在其遗嘱中排除了所有子女的继承权，然而从这种约定中是否能够当然推断出其排除未知子女的意愿？或者说这种排除只表达了遗嘱人对于其已知子女的否定态度？在例C中，若遗嘱人知道私生子的存在，其是否会改变自己的遗嘱处分，还是希望维持既有的财产安排，同样是充满不确定性的。在例D中，遗嘱人对于自己前妻的不满，是否会让他在即便知晓胎儿存在的情况下仍然剥夺其继承权利？在例E中，遗嘱人若知道胎儿的存在，是否仍然会保留此前的遗嘱处分，认为自己交给妻子的遗产最终也会归自己的子女所有，还是会选择变更遗嘱，从而使自己的子女能够直接获益？

面对这一困难，一些国家采用了推定技术，试图建立一套更为灵活的规则体系。例如在苏格兰法上，事后出生的子女被推定为产生撤回遗嘱的法律效果。然而如果当事人能够证明这一遗漏是故意为之的，或者通过案件的事实能够证明即便存在子女遗嘱人也不会改变其初始意愿的，则可以推翻该项推定。

然而，即便能够证明遗嘱人将会在知情的情况下对遗嘱作出变更，法院仍然只能通过推断的方式来确定胎儿所能获得的继承份额。

例F：遗嘱人将自己的所有财产分成三份，由自己的两个儿子各继承一份，剩余的部分遗赠给侄子。

例G：遗嘱人将自己财产的四分之三分给大儿子，将自己财产的四分之一给自己的小儿子。

在例F中，依照默示撤销和遗嘱错误的理论，原来的遗嘱都将不生效力，遗产按照法定继承的规则进行分配，则其侄子无法再获得财产份额，而由三个儿子进行平分。但是遗嘱人很可能更希望实现对子女和侄子的平等对待，由三个儿子和侄子每人获得四分之一的遗产份额，或许更符合其真实意愿？在例G中，如果认为遗嘱失去效力，则每个子女可以获得的遗产份额将会相等，但这明显不符合遗嘱人希望对已有两个儿子进行差别对待的意图。

由此可见，遗嘱人非故意遗漏胎儿（或者更广义地说，子女）的问题，要比想象中复杂得多。不分情况为胎儿保留法定继承份额的做法，必然是以无视遗嘱人真实意愿为代价的。

四、胎儿继承权利的民法重构

（一）《继承法》第28条的完善

1.适用范围的限缩

就我国目前《继承法》的体例安排而言，第28条被放置在“遗产的处理”一章，因此属于可同时适用于法定继承和遗嘱继承的一般性规定。然而在我们看来，《继承法》第28条所产生的所有问题都根源于其在我国继承法上的体系错位：作为一个原本仅仅应当针对法定继承的特殊规定，第28条被不当地扩展至遗嘱继承的场合。事实上，《继承法》第28条的表述本身就决定了其仅仅针对法定继承而设。

首先，在法定继承的场合，将胎儿的判断节点认定在“遗产分割时”是合理的，因为若在遗产分割时胎儿已经出生，则其完全可以依据继承顺位的规则直接取得财产份额。但是这种限制在遗产继承的场合就缺乏正当性：若胎儿在遗嘱生效时存在，但是在遗嘱分割时已经出生，则依据《继承法》第28条的规定其权利已无法得到救济。这也导致了第50号指导案例在适用上的困境。

其次，依据第28条后半段的规定，“胎儿出生时是死体的，保留的份额按照法定继承办理。”这一规定在法定继承的场合具有合理性，依照通行的理论观点，胎儿出生为死体的，其权利能力应当视为自始不存在。然而同样的规则在遗嘱继承场合的适用却会变得困难重重。以50号指导案例的事实为例：被继承人郭某顺通过遗嘱将其名下的房产留给其父母继承。如果在遗产分割时胎儿尚未出生，依照《继承法》第28条的规定，法院应当为胎儿保留其应有的继承份额。此后如果胎儿未能出生或者娩出时为死体的，该部分遗产需要按照法定继承的方式处理。在本案中，郭某顺的法定继承人包括其配偶以及父母双亲，因此如果严格按照法定继承的规则来处理，则意味着郭某顺的配偶能够主张其遗产的三分之一份额，这不仅严重违背了被继承人的主观意愿，而且也违反了胎儿权利保护的基本法理：即出生为死体的胎儿视为“自始不存在”。

综上，目前我国法上有关胎儿继承权利保护的困境，在很大程度上源于《继承法》第28条的“体系错位”：该规则不应当被放在“遗产的处理”一章中作為贯穿法定继承和遗嘱继承的一般性规定，而应当被放置在“法定继承”一章中，作为仅仅适用于法定继承的特殊规定加以理解。令人遗憾的是，民法典分则“继承编”一审稿草案的规定完全照搬了《继承法》的体例，其934条的规定依然被置于“遗产的处理”项下。在未来民法典的制定中，应当对这一问题作出纠正。

2.与《民法总则》第16条的协调

《民法总则》第16条作为胎儿权利保护的一般条款，明确提到了对胎儿在“遗产继承”领域权利的保护。在此背景下，未来的民法典继承编是否应当保留胎儿继承权的特殊规定，还是应当满足于《民法总则》第16条的原则性条款？

本文认为，《继承法》第28条的特殊规定有其意义，应当在未来法典中加以保留。因为尽管《民法总则》第16条和《继承法》第28条在法律后果上基本相同，但是两者遵循不同的逻辑：‘《民法总则》第16条是让胎儿在出生前就已经根据其权利能力取得继承的财产，《继承法》第28条是在出生后获得预先保留的份额。”然而，允许胎儿的法定代理人在其出生之前主张继承权利并分割遗产，则若胎儿出生时为死体的，其权利能力视为自始不存在，由此产生其继承财产的返还。这种做法一方面无谓增加了诉讼成本，另一方面也增加了财产返还不能的风险，不利于对其他法定继承人利益的保护。与之不同，《继承法》第28条通过为胎儿保留其“或然”的继承份额，推迟了对这部分遗产的分割处分，平衡了胎儿和其他法定继承人利益的保护。正是在这一意义上，李永军教授认为相较既有《继承法》28条的规定，《民法总则》第16条是一个“弊端大于实际意义的制度”。

在法国法上，胎儿出生之前其他的法定继承人（无论是与胎儿同一继承顺位的继承人，还是后顺位的法定继承人）都不得主张遗产的分割，并且也不得以胎儿的名义主张权利，只能对于继承财产实施保全行为。法国法的上述做法显然与我国《继承法》第28条的规定异曲同工。

综上所述，未来民法典继承编应当保留现有《继承法》第28条的规定，但除了对其位置加以调整外（在法定继承部分加以规定），在表述上也应当作出调整，以避免司法实践中的混乱。

建议条文：

“在法定继承的遗产分割时，应当保留胎儿的继承份额。胎儿出生前，任何人不得以胎儿的名义处分该继承份额。胎儿娩出时是死体的，保留的份额按照法定继承处理。”

（二）必留份制度的改进

将《继承法》第28条作为针对法定继承而设的特殊规则，这意味着其将不得再被用来对抗被继承人剥夺胎儿继承权利的遗嘱处分。当然，这并不是说胎儿在此种场合下无法获得任何保护。《继承法》第19条所确立的必留份制度作为遗嘱自由的一般限制，同样可以为胎儿提供必要的救济途径。相比《继承法》第28条的规定，通过必留份制度实现对胎儿权利的保护具有两方面的优势：作为一种灵活性的保护手段，其能够最大限度地尊重被继承人的遗嘱自由;作为一项普遍性的保护手段，其消解了第28条在胎儿和其他法定继承人之间建立起的差别性待遇。

然而在我国的学术界，必留份制度可谓“声名狼藉”，主流学者批判其保护范围的狭窄和适用标准的不确定性，那种认为应当在我国继承法上引人大陆法国家普遍采纳的特留份制度的观点，几乎成为学界的共识。然而，我国学界对于特留份制度的推崇，更多地是在一种脱离中国本土语境、任意切割取舍比较法上经验的基础上得出的一种言过其实的结论，无法让人信服。关于胎儿继承权利的保护问题恰恰很好地体现了必留份制度所具有的优势。

1.必留份与特留份在胎儿继承权利保护中的优劣比较

必留份制度最为学者诟病的一点在于其适用所产生的不确定性。无论是“没有生活来源”，还是“缺乏劳动能力”，都不存在客观量化的标准，从而使得法院获得了较大的自由裁量权。与之相反，特留份制度在适用对象和数额的确定上都具有确定性：一方面，与必留份基于继承人的实际需求出发对遗嘱自由加以限制不同，特留份权利人身份的取得完全基于其法定身份，因而可以提前加以确定;另一方面，特留份权利人的保留份额往往体现为其应继份的一定比例，固因此无需法院依据实际情况确定“适当的遗产份额”。对于特留份在确定性上所具有的优势，可作两点说明。

首先，在我国法既有的框架之下，特留份制度所具有的确定性并不能得到完全的实现。就特留份权利人的确定而言，我国法上将具有扶养关系的继父母子女作为第一顺位的法定继承人，这意味着继父母子女之间是否具有法定继承关系，并不单纯由法定身份所决定，而必须由法院对于双方之间是否存在扶养关系进行个案的判断。因此，特留份权利人身份的确定在我国语境中依然具有不确定性。更为重要的是，特留份份额计算所赖以为基础的应继份额，在我国《继承法》上同样具有不确定性。这是因为我国继承法实施“均等继承的有限原则”，即同一顺位的继承人原则上继承份额相同，但法律同时兼顾对于部分法定继承人的“特殊照顾”。《继承法》第13条的规定就充分体现了这一“均等继承的有限原则”：“同一顺序继承人继承遗产的份额，一般应当均等。对生活有特殊困难的缺乏劳动能力的继承人，分配遗产时，应当予以照顾。对被继承人尽了主要扶养义务或者与被继承人共同生活的继承人，分配遗产时，可以多分。有扶养能力和有扶养条件的继承人，不尽扶养义务的，分配遗产时，应当不分或者少分。继承人协商同意的，也可以不均等。”以本案为例，若我国采取特留份制度来保护胎儿的继承权利，则首先需要确定其法定继承份额。若每个法定继承人获得均等的份额，则胎儿应继份为被继承人遗产的四分之一。若将胎儿视作法律规定的“双缺乏”的范畴，则法院完全可以为其保留超过遗产四分之一的应继份额。继承人法定应继份额的不确定，必然导致特留份份额计算上的不确定。

其次，特留份适用上的确定性既是其最大的优势，同样也构成其最大的劣势。因为这种机械适用必然导致制度的僵化，从而无法应对现实生活中的万千变化。美国学者特拉维斯指出：“特留份设定了一个固定的供养份额，但是它并不考虑财产的大小以及所确定的份额相对于个人的需求而言是否适当。什么构成供养的合理份额需要根据个案的因素加以确定，因此，法律不能专断地设立一个数额标准。最后，特留份不必要地造成了对遗嘱自由的限制，因为即便特留份权利人并没有特别需要，此项权利也不得排除。”未来继承法律的发展趋势，应当是在灵活性与确定性之间寻求适当的平衡，建立“开放灵活的强制性继承法规定”（openand flexible imperative inhe6tance law）。由是观之，必留份制度在适用中所具有的不确定性反过来也使其具有了更大的灵活性，能够更好回应现实的需求。

必留份制度所具有的这一灵活性在胎儿继承权利保护的语境中显得尤为重要。如前文所述，遗嘱继承中未为胎儿保留继承份额的情形是多种多样的。赫什教授在对此问题作出详尽讨论后指出：“毫无疑问，这一问题所产生的情形远比我们最初设想的来得多样和复杂。现行的法律对于应对这些事项而言都是不能完全胜任的。”在作者看来，“立法者对于遗漏子女立法中所有派生情形作出提前预判时所表现出的无能为力，促使我们去思考一种替代路径，在承认立法者演绎能力（deductivecapacities）不足的前提下，采纳灵活性的规则模式（flexiblenile）。”

诚然，必留份制度的灵活性不可避免地会导致法律上的不确定性，但是与合同领域不同，在遗嘱继承领域，对法的安定性的追求应当在一定程度上让位于对实质公平的追求。

2.胎儿继承权利保护与必留份权利人资格的判断

有关胎儿继承权利的保护也为我国现有必留份制度的完善提供了一些改革的思路。这尤其体现在对必留份权利人资格的判断之上。

根据我国目前的法律规定，必留份权利人必须同时满足“缺乏劳动能力”和“没有生活来源”两个要件。然而对于胎儿这样特殊类型的法定继承人而言，是否仍然需要法院就其是否符合必留份权利人的法定要件作出个案裁量？这不仅增大了法院的审判成本和论证负担，还可能会导致同案不同判现象的出现，导致部分胎儿的权利无法得到保障。就目前法院审判实践中对于《继承法》第19条的理解适用来看，这种担忧并非是杞人忧天。事实上，不同法院对于“沒有生活来源”的理解存在分歧，继承人存在其他法定扶养人的事实时常被用来否定该继承人的必留份权利资格。这显然不利于胎儿继承权利的保护。

为了避免出现上述后果，一种可行的做法是对必留份资格的判断采用“双轨制”的模式，即在保留目前抽象判断标准的同时，将某些法定继承人直接规定为必留份权利人。这一方面限制了法院的自由裁量权，增加了法的安定性，另一方面也为特殊弱势的继承人群体提供了更为充分的保护。

从比较法的角度来看，基于生活需求而为继承人保留部分遗产的做法，并非我国所独有。但这些国家在必留份权利人的判断上，大多采用了双轨制的模式。例如《俄罗斯民法典》第1149条规定：“对于被继承人的未成年子女或无劳动能力的子女（养子女），以及无劳动能力的配偶、父母（养父母）和依靠死者共同生活一年以上的人，不论遗嘱的内容如何，都可以继承不少于依法定继承时他们各自应继份额的二分之一。”在此处，法律对被继承人的未成年子女给予了特殊的关照，其当然地成为“必留份”权利人，而无需满足“无劳动能力”的要件。《蒙古民法典》《越南民法典》等也都采用了类似的做法。

《继承法》第28条的规定尽管存在本文所描述的缺陷，但其事实上已经暗含了这种“双轨制”的模式。在未来民法典的编纂中，可进一步扩大法定必留份权利人的范围，将其适用于胎儿、未成年子女、70周岁以上的父母及配偶、以及被法院认定为无行为能力或者限制行为能力的法定继承人。在具体列举之外，仍可保留“丧失劳动能力”与“没有生活来源”的抽象界定，以作为辅助性的兜底规定存在。

3.必留份数额确定时的考量因素

目前我国的司法审判中对于必留份份额的确定存在较大的随意性，并且经常超出了权利人生活必要的范畴。在“张某某1与张某1、张某、张某某、张某某2继承纠纷案”中，被继承人立下遗嘱将自己的所有财产交由其长女张某某1所有，而并未为其孙子女张某某2保留遗产份额。三门峡市滨湖区法院则认为，“张某某2年龄尚小，目前正在上学期间，生活学习费用较大，其母亲张某某作为张某某2的供养人系残疾人，又属下岗人员，继承人张某某2的情况，符合《中华人民共和国继承法》第13条第2款情况，所以在确定必留份额时，应给张某某2予以照顾。”此判决充分体现了我国法官在必留份适用中所享有的自由裁量权：其为必留份权利人所保留的份额远远超过了必要的界限，而达到了遗产总额的70%。

对于必留份份额的确定，比较法上存在三种做法：一种与特留份制度类似，以应继份额的一定比例作为必留份计算的标准;第二种同样以法定应继份的一定比例作为参照，以其作为必留份的最低数额，从而给法官留下了一定范围内的自由裁量权;第三类对于数额不作任何限定，而仅仅是列出法官应加以权衡的一系列考量因素。

我国的司法实践大体上采用了第三种规范模式，即法院在判决中对于其在确定数额时加以考量的因素予以列举。这一做法也基本得到了学界的支持。伍鉴萍认为“必要的遗产份额”应当以满足必留份权利人的基本生活需要为标准，需要法官结合该法定继承人的生活状况以及遗产数额的多少加以分析，并且应当以当地一般的生活消费水平为标准，但原则上不应当超过法定应继份额。固杨立新教授的建议稿中规定：“该份额应结合继承开始时城镇居民人均消费性支出、农村居民人均生活消费支出计算，最高额为法定应继份的1/2。”陈苇教授的意见稿中则对必留份数额确定时应当考量的因素进行了列举：“遗产的数量和性质;申请人的收入和生活状况;申请人与被继承人的关系以及申请人的年龄、性别及健康状况;申请人对被继承人已经提供的帮助;遗嘱中对申请人的承诺、申请人据此已采取的行动，申请人已从被继承人那里获得的利益等。”

以考量因素列举的方式确定必留份数额，不仅符合我国司法审判的长期习惯，也在保持制度灵活性的前提下，对法官的自由裁量作出了一定的限制，更好地适应继承情形的多样性，应当在未来的民法典中予以继受。

然而需要指出的是，既有学者对于必留份考量因素的列举往往以遗嘱人故意剥夺法定继承人遗产份额为对象，对于本文提到的非故意遗漏继承人的情形未予以充分重视。需要指出的是，尽管本文的论述以胎儿为着眼点，但遗漏继承人的问题事实上拥有一个更为广泛的外延：其不仅可以适用于遗嘱人的其他子女，也可能适用于其他类型的法定继承人。结合前文的论述，在遗嘱人非故意遗漏继承人份额的场合，除前面所列举的考量因素外，法院尚需考量以下要素：遗嘱人是否存在事后知道存在胎儿或其他继承人的情节，知道存在被遗漏的继承人后维持原遗嘱的时间长短，以及维持此类遗嘱处分可能意图（认为时机不成熟，还是希望维持原有的遗嘱处分）。

建议条文：

【必留份资格】

“遗嘱应当对缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留必要的遗产份额。

以下未丧失继承权的继承人视为法定的必留份权利人：

（1）在遗嘱生效时尚未出生的胎儿，胎儿出生时为死体的，其权利人资格视为自始不存在;

（2）未成年子女;

（3）被法院认定为限制民事行为能力或者无民事行为能力的自然人;

（4）七十岁以上的父母以及配偶。”

【必留份份额确定】

“遗嘱人未给必留份权利人保留必要的遗产份额的，法院在确定必留份权利人的继承权利时，应当综合考量如下因素：遗产的数量和性质;申请人的收入和生活状况;申请人与被继承人的关系以及申请人的年龄、性别及健康状况;申请人对被继承人已经提供的帮助;遗嘱中对申请人的承诺、申请人据此已采取的行动，申请人已从被继承人那里获得的利益等。

“在遗嘱人非故意地遗漏必留份权利人的场合，法院还需综合考量如下因素：遗嘱人是否存在事后知情情节;知道存在被遗漏的继承人后维持原遗嘱的时间长短;以及维持此类遗嘱处分可能意图。”

五、结语

我国现行法律以及司法实践中对于胎儿继承权利的规定存在过度保护的问题，但这始终没有引起学界应有的关注。这一方面体现了继承法在我国整个民法体系中边缘化的尴尬地位，另一方面也是由我国长期以来胎儿立法的大背景所决定的。在很长一段时间内，《继承法》第28条都是我国有关胎儿权利保护的唯一规定，对胎儿继承权利保护过度的“个案”最终被掩盖在胎儿利益保护不足的整体环境之中，因此如何在民法层面落实对胎儿权利的全面保护几乎成为学界关注的唯一重心。随着《民法总则》的颁布施行，其16条实现了对胎儿利益的总括主义保护，然而《继承法》第28条的缺陷却仍在继承编草案中被原封不动地保留。这一条文涉及面虽小，却直接与我国继承制度的基本原则相抵牾，并且也与《民法总则》第16条的立法精神相矛盾。在未来继承编的制定中，应当对这一“矫枉过正”的规定予以纠正。