陈xx与云南红塔集团有限公司一般股权转让侵权纠纷一案案例分析

2019-09-10朱晓琳

大东方 2019年1期

朱晓琳

案情介绍：

背景：

中国烟草总公司（以下简称中烟总公司）在2009年1月4日，作出《关于云南红塔集团有限公司转让持有的云南白药集团股份有限公司股份事项的批复》中，同意云南红塔集团有限公司（一下简称红塔有限公司）有偿转让其持有的云南白药集团股份有限公司（以下简称云南白药集团）无限售条件的流通国有法人股份65813912股，要求云南中烟工业有限公司（以下简称云南中烟公司）依该批复指导红塔有限公司按《国有股东转让所持上市公司股份管理暂行办法》和《上市公司解除限售存量股份转让指导意见》的规定进行股份转让。

案情：

2009年9月10日，红塔有限公司与陈xx签订《股份转让协议》，约定红塔有限公司将其持有的占云南白药集团总股本12.32%股份（每股33.543元，总价款2207596050.22元）全部转让给陈xx，并约定在转让协议签订后五个工作日内将价款一次性付清。协议第十二条约定红塔集团在协议生效和收到全部价款后，应当及时办理所有与这次目标股份转让有关的报批和信息披露等法律手续。协议第十三条约定，转让协议自签订之日起生效，但是必须获得有权国资监管机构的批准同意后方能实施。协议第三十六条第（三）项约定：“如本协议得不到相关有权国有资产监督管理机构的批准，红塔有限公司应当及时通知陈xx，并将陈xx交付的全部款项不计利息退还，双方不承担违约责任，且本协议自乙方收到甲方退还的全部款项之日起解除。”协议生效后，陈xx按照协议约定将款项支付到红塔有限公司的指定账户。

2009年9月11日和2009年9月14日，云南白药集团对股权转让变动的情况进行信息披露。

2009年9月11日，红塔有限公司向上级机构红塔集团上报了《云南红塔集团有限公司关于将所持有云南白药集团股份有限公司的股份整体协议转让给自然人陈xx的请示》。

2009年9月11日，红塔集团公司向上级机构云南中烟公司上报了《红塔集团關于将云南红塔集团有限公司所持云南白药集团股份有限公司的股份整体协议转让给自然人陈xx的请示》。

2009年12月2日，云南中烟公司向上级机构中烟总公司上报了《云南中烟工业公司关于云南红塔集团有限公司协议转让所持云南白药集团股份有限公司股份的请示》。

2010年5月28日，云南白药集团召开股东大会决议，进行现金派发和转增股（全体股东每10股派发2元和转增3股）。

2011年4月27日，陈xx向红塔有限公司发出《办理股份过户登记催促函》，要求哄她有限公司自接到催促函之日起10个工作日内办理过户登记。

2011年5月10日，红塔有限公司回函称，其已经积极向上级主管机构进行了相关报批工作，但没有收到任何的书面批复意见，本次股份转让存在批复同意或者不同意的可能性。

2012年1月17日，中烟总公司作出《关于不同意云南红塔集团有限公司转让所持云南白药集团股份有限公司股份事项的批复》。据此，云南中烟公司和红塔集团公司亦作出不同意股份转让的批复。

2012年1月19日，红塔有限公司致函陈xx，因上级主管单位批复不同意本次股份转让，本次股份转让的过户条件不成就;请接到通知之日，尽快提供收款账户的信息，我公司将按决定退还你所支付的全部履约保证金人民币2207596050.22元（不计利息），《股份转让协议》按约定解除。

一审法院认为，结合确认的事实和当事人的诉辩请求，归纳争议焦点为：1、《股份转让协议》是否有效，红塔有限公司是否应该继续履行合同;2、红塔有限公司公司是否构成违约，红塔有限公司是否应该立即采取措施完善申报材料、催请审批等补救措施;3、红塔有限公司是否应赔偿陈xx损失。一审判决《股份转让协议》有效，驳回原告其他诉讼请求，案件受理费用由陈发树负担。陈x x不服，向最高人民法院提起上诉。

二审法院认为争议焦点有二：一、在程序上是否需要追加中烟总公司、云南中烟公司、红塔集团公司等作为无独立请求权第三人参加诉讼;二、陈xx是否有权要求红塔有限公司继续履行《股份转让协议》并承担违约责任。二审法院认为，原审判决事实认定清楚，但是适用法律不当，应予以纠正。判决如下：一、撤销一审判决;二、云南红塔集团有限公司自本判决生效之日起十日内向陈xx返回2207596050.22元本金及其利息;三、驳回陈xx的其他诉讼请求。

本文的案例分析主要从三个方面进行论述：一是对本案例判决的看法;二是针对本案涉及的法律理论进行探讨和分析;三是表述自己的观点。

一审法院认为本案当事人双方签订的《股权转让协议》有效，而二审法院撤销了一审法院的判决，改判为《股权转让协议》未生效。在现实生活中，发生很多应该报批而没有报批的案子，对于这类案件的审判结果，主要的判决结果就是合同有效、合同无效和合同未生效这三类。本人觉得最高人民法院的判决是不合理的。

一、出资人的法律地位

最高人民法院在作出该未生效判决时，认为中烟总公司等根据国有资产监督管理相关规定，对于不同意本次国有股转让行使的是股东重大决策权和国有资产出资人的权利，其中烟总公司是有权作出决定的。那么，出资人在国有股转让审批流程中的法律地位是什么？谬因知教授认为出资人并非国有股转让审批机构。

根据《国家烟草专卖局主要职责内设机构和人员编制规定》，烟草局（本案中中烟总公司就是烟草局）对所属企业的国有资产行使出资人权利，经营和管理国有资产，管理监督烟草行业财务资金，这一规定指出，烟草局处于出资人的地位，并且烟草局行使的是私权利，而国有资产管理机构的审批权则是属于行政机关的公权力，他们在权力属性上具有本质的区别，不能将烟草局的“内部权力”做扩大解释，也不能没有法律的规定而随意扩大烟草局的权力范围。根据我国《国有资产管理办法》第七条和第十四条的规定可知，国有股东转让上市公司股份，都应该逐级上报，最终都是由省级或者省级以上的国有资产监督管理机构审批，从法律条文中我们可以看出，法律法规并没有规定在上报的过程中，上报人具有审批的权利。《财政部关于烟草行业中国有资产管理若干问题的意见》中规定，烟草行业中国有股转让由国家烟草局报财政部审批，显然烟草局当局没有权利决定国有股权的转让。

二、报批义务是否需要批准而生效

在本案中，陈x x和红塔有限公司签订《股份转让协议》并且约定，红塔有限公司在协议生效并收到全部价款后，应当及时办理相关的报批手续，并且协议子签订之日起生效，但是需要获得有权国资监管机构的批注同意后才能实施。

根据我国《合同法》第44条第2款和《〈合同法〉司法解释一》我们可以看出，需要办理批准、登记手续但是没有办理的合同，其合同效力是未生效。

首先我们要清楚合同未生效和无效之间的区别，合同未生效，说明合同缺少生效的条件，如果不足条件，合同就是生效的，也就是未生效的合同还有生效的可能;合同无效，则表明合同是违反法律法规的，是自始无效的，没有什么条件能够是无效的合同变成可以执行的有效合同。在需要审批、登记后才能够生效的合同而言，审批、登记是合同的生效要件，也可以说是附生效要件合同。那么对于审批、登记等报批义务也就是合同的生效要件是否也需要批准才能够生效呢？本人认为，报批义务并不需要经过行政机关的审批才能生效。经批准才能生效的合同，报批义务是法定义务，在经过批准才能生效的合同中，即使合同双方没有约定报批义务，比如本案中，合同中没有约定向国务院资产监督管理机构审批，有报批义务的一方仍应该经国有资产监督管理机构审批，因为这是法律行政法规规定的，是强制性义务，而不是合同约定义务。批准才能生效的合同，经过行政机关的批准合同才能生效，那么批准之前，报批义务是否生效？有一种观点认为，在被批准之前，整个合同包括报批义务都是未生效的，另一种观点认为，需要报批的内容并不包括报批义务本身，所以是否批准，不影响报批义务的效力，因为一是给某些合同设立报批义务是政府管理经济生活的目的，如果报批义务也需要批准，不符合舍设立的意图和目标;二是建立诚实信用的市场秩序要求报批义务不需要批准就可以生效;三是，报批义务因为批准生效，不符合合同双方上市人的目的;四是报批义务因为批准才生效，不符合法律法规的规定，也不利于市场交易的完成。根据《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》以及《最高人民法院关于适用〈合同法〉若干问题解释（二）》可知，需要行政审批但是没有经过批准的合同处于未生效状态，当事人不能够主张合同中约定的权利，这是不同于生效合同的;但是，虽然合同没有生效，但是报批义务不因为没有审批而没有效力，负有报批义务的一方当事人应该继续履行报批义务，这也是与无效合同的区别。

有的学者认为，上述观点是不成立的，因为既然合同没有生效，又怎么会有合同一方当事人的报批义务呢？他们认为，我们应该在经过审批才能生效的合同中借鉴《中华人民共和国物权法》中的“区分原则”，比如房屋买卖合同，没有办理房屋的过户登记，不影响合同的效力，仅仅是不能产生权利的变动。在行政审批合同中，行政审批不影响合同的效力，将行政审批界定为权利变动要件而不是合同生效要件。当然，这一观点也存在着缺点，比如与我国现行法律《合同法》将其定性为未生效合同相矛盾。当然，这也许是将来行政许可合同发展的一个方向，也是法律修改考虑的方面。

三、行政审批与国有股转让协议效力的关系

在本案中，《股权转让协議》双方当事人都承认该协议的效力，一审法院也认为该股权协议是合法有效的，但是，最高人民法院认为该股权协议未生效。首先，根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，人民法院只能对当事人的诉讼请求，以事实为依据，以法律为准绳，作出判决，而不能超出当事人的诉讼请求，很显然，最高人民法院判决股权协议无效已经超出当事人的诉讼请求，最高人民法院应该将案件发回重审，而不是直接改判，这是程序方面的问题。

那么行政审批是国有股转让协议的生效要件吗？根据《企业国有资产法》第五十三条8的规定以及《企业国有资产监督管理暂行条路》（以下称《暂行条例》）第二十三条的规定，出现法律规定的这些情况时应该报人民政府批准，当转让国有股权是以股权协议的方式转让，那法律规定的批准要求是针对的股权出让本身还是股权协议本身，法律并没有没确定规定，这就造成在案件审理过程中裁判结果的不一致。如果是针对转让股权本身，那么股权协议就不需要相关行政机关的审批就可以生效，如果针对的是股权协议本身，那么股权协议没有审批，则协议无效或者未生效。这还有待商榷。《暂行条例》第二十四条，根据语法分析，这不是一个是实体性规定，而是一个程序性规定，出资企业设立的重要子企业的重大事项的决定不是出资人，二是需要经过国有资产监督管理机构的授权或者是批准。

四、法律责任形式

在民事合同中存在着两种责任形式，一是违约责任;二是缔约过失责任。那么未经审批的合同责任是缔约过失责任还是违约责任，对于这一问题，学界有不同的理论和观点。

《中华人民共和国合同法》第四十二条11规定的是缔约过失责任的情形，从法律条文的规定来看缔约过失责任产生在合同订立的过程中且是违背诚实信用原则的行为。在待批准的和合同处于效力未决的时候，合同当事人有依据诚实信用原则，促成合同批准义务实现的责任，并且将批准义务的违反视为对诚实信用原则的违反，所以违反批准义务的一方当事人应该承担缔约过失责任。

有的学者认为，没有经过行政审批的合同承担的是违约责任，违约责任以合同的有效为前提，在前文中提到过，有的学者主张经过审批有效的合同应该比照物权法中的区分原则，这一观点认为合同是有效成立的，所有其没有审批的合同是有效的，没有经过行政审批，是没有履行合同的义务，所以合同当事人应该承担违约责任。

五、个人观点

在我国，需要行政审批的情况主要有三种，其中一种是行政机关对于资源的审批，即自然资源、经营资源、公共资源这类由政府所有、控制或者垄断的，依照法律的规定，从根本上来说是都需要报批的。本人认为，本案争议的标的物范畴属于经营资源这一类，所以，应该报国家审批，当然，有谁审批就要按照具体的相关的法律规定，正如前文所说，应该由国家财政部进行审批，而且必须经过财政部审批。行政审批制度改革初始，国务院就提出以建立与我国的社会主义经济体制相适应的报批制度。报批制度源起于我国早期的计划经济，随着我国社会主义市场经济的建立，这就需要对行政审批制度不断的进行改革。社会主要市场经济是市场配置资源，要求合同的自由，减少国家和政府公权力对私权利的干预，在本案中，判决红塔有限公司继续履行报批义务，符合社会主要市场经济的基本要求，有利于促进商品交易安全，维护市场经济秩序，实现合同法的诚实守信、公平公正，有利于合同双方当事人合同目的的实现，维护当事人的权利，保障合同的自由，所以法院不应判决合同无效，而是判决应该继续旅行合同、继续履行报批义务。

在本案中，红塔有限公司是云南中烟公司的下级公司，云南中烟公司又归中烟总公司，所以中烟公司是红塔有限公司的出资人。中烟总公司位于出资人的地位，不是国家法律法规规定的国有资产监督管理机构，没有最终的审批权利，在烟草行业，中烟总公司应该经过国家财政部的的审批，而不能自己作出否决陈发树和红塔有限公司之间的《股权转让协议》的批复，对此没有法律依据。所以最高院的判决是错误的。

报批义务是法定的义务，即使合同当事人没有约定，该义务也要履行。行政审批不影响国有股权转让协议的效力，本人觉得最高法院适用法律错误，股权转让协议有效，责令红塔有限公司继续履行报批义务。

参考文献：

[1]缪因知，《国有股权转让协议审批要求对合同效力之影响—以“史上最大股权纠纷”为例》，中外法学，2015年第5期。

[2]《国有股东转让所持上市公司股份管理暂行办法》第七条，国务院国有资产监督管理机构负责国有股东转让上市公司股份审核工作。

[3]《国有股东转让所持上市公司股份管理暂行办法》第十四条，国有股东拟转让上市公司股份的，在内部决策后，应当及时按照规定程序逐级书面报告省级或省级以上国有资产监督案管理机构。

[4] 《合同法》第四十四条第二款，法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。

[5]杨永清，《批准生效合同若干问题探讨》，中国法學，2013年第6期。

[6]吴光荣，《行政审批对合同效力的影响：理论与实践》，法学家，2013年第一期。

[7]雷敬云，《论国有股权转让中的法律问题—以陈XX诉云南红塔集团有限公司股权转让纠纷一案为例》，中国社会科学院硕士论文，2015年。

[8]《企业国有资产法》第五十三条，国有资产转让由履行出资人职责的机构决定。陆星出资人职责的机构决定转让全部资产的，或者转让部分国有资产致使国家对该企业不再具有控股地位的，应当报请本级人民政府批准。

[9]《企业国有资产监督管理暂行条例》第二十三条，国有资产监督管理机构决定其所出资企业的国有股权转让。其中，转让全部国有股权或者转让部分国有股权致使国家不再拥有控股地位的，报本级人民政府批准。

[10]缪因知，《国有股权转让协议审批要求对合同效力之影响—以“史上最大股权纠纷”为例》，中外法学，2015年第5期。