我国《民法总则》中的成年人监护

胡方亭

摘 要：成年人监护作为监护制度的重要一部分却一直被人们所忽视，老龄化社会我们应该关注对老年人的关怀。大陆法系国家的成年人监护制度以意定监护为主法定监护为辅的趋势，遵循“尊重自我决定和正常化”的立法新理念。我们不止做经济上的强国，而且也要注重人文关怀，应重视人权。《民法总则》通过以来，加强了成年人的保护，填补了意定监护制度的空白。最后，针对监护制度的立法现状，笔者给出了完善建议。

关键词：成年人监护;意定监护;法定监护

一、论成年人的监护

以年龄划分监护的对象有两个，即成年人与未成年人。但是成年人监护制度却总是被人们所忽视。随着社会老龄化的加剧，子女侵占老年人财产的案件越来越多，《民法总则》通过之前找不到相对应的法条予以保护，《民法总则》通过以后，首次确定了成年人意定监护规则，在成年人监护方面有了重大的突破。虽然存在诸多的亮点，但仍然存在一些问题有待我们完善。

二、成年人监护制度概述

（一）成年人监护制度的概念

在古罗马时期，监护还未细分为成年人监护还是未成年人监护，法学家赛尔维（Servius）认为“监护是由市民法赋予的、对那些因年龄问题不能自我保护的自由人给予保护的一种权利或权力”。后来，无论是大陆法系国家还是英美法系国家的民法都是在罗马法基础上对监护定义的，其宗旨都是对丧失或部分丧失行为能力人的一种保护。在改革之前，最先正式规定成年人监护的德国有“禁治产人制度”、“准禁治产人制度”之称，其后大部分大陆法系国家也纷纷效仿。改革后，各国名称各异（以下详述）。成年人监护制度这个名称虽然是学理上的称谓，但现已得到世界各国的认可。

对于成年人监护制度的概念，我国学界主张观点也不同，比如我国台湾学者王泽鉴先生认为“成年人监护制度是对身心障碍者的监护，帮助其能够正常生活的制度”。李霞教授认为“成年监护制度是对无行为能力和限制行为能力的成年人的各项合法权益进行的保护”。笔者认为“成年人监护制度是对丧失或部分丧失行为能力的成年人的人身权益和财产权益保护的制度”。

（二）成年人监护的分类

意定监护与法定监护是依据监护是因为法律强制规定产生的，还是依据本人的意思表示等法律行为发生而所作的划分。

1.法定监护

法定监护，是指规定在法律法规中具有强制性的监护制度。我们国家的监护制度就是以法定监护为主，包括主体、客体、内容、具体规则和责任等法条已经明确规定。

2.意定监护

意定监护制度又称任意监护制度，是学理上的说法，与法定监护相对立的概念，是通过合同等法律行为来设立监护人的制度。不同国家有不同的称谓。比如德国日本将其称为“预先性授权制度”，而在英国美国称为“持续性代理权授予制度”。李霞教授认为，意定监护制度，指成年人在具备完全判断能力时，提前选择好在欠缺判断能力时的监护人，并有公权力机关介入来监督的制度。新《民法总则》没通过之前，我们国家的成年人监护制度没有意定监护，有些读者可能会产生疑问，委托监护不是意定监护吗？这里可能会发生混淆，委托监护是指监护人以协议的方式将自己的监护职责部分或者全部委托给他人而形成的监护，是按照监护人的意思表示发生的法律行为。而意定监护制度是遵照被监护人的意思表示选任监护人，委托监护是整个监护制度中依据监护人的设立方式而做得分类，所以成年人法定监护中有委托监护，成年人意定监护制度也有，二者本质不同。《民法总则》通过以前，我国成年人监护制度中只有法定监护没有意定监护，但《民法总则》通过后其第33条规定。这说明我国也建立了成年监护制度特有的监护人决定方式——意定监护。

（三）成年人监护的特征

1.主体方面

在适用主体方面，被监护人必须是成年人。一般以龄作为成年人和未成年人的分水岭，有关成年的年龄各国的标准不一。比如日本是20周岁，意大利是21周岁，而我国是18周岁。除此之外，还要考虑身体、精神、心理的因素，具有完全民事行为能力人的健康人不需要保护，只有那些“行为能力欠缺人”才要保护。

2.客体方面

监护的客体是财产权益和人身权益，且人身权益更为重要。最近几年来发生多起子女侵占老年人财产的案件，比如出卖、抵押父母的房子，不支付父母的医药费等恶劣行为。应该把老年人生活健康状况放在首要位置，尊重他们的自主决定权。

3.内容方面

监护关系的内容主要是监护人的责任与义务。首先，监护人的责任包括监护被监护人的人身和财产。传统成年人监护制度，主要是限制被监护人的行为能力，来达到管理其财产的目的，但忽视人身权益，像老年人相比财产方面更需要人身方面的监护。现代制度丰富了它的内容，多数国家废除了禁治产宣告制度，增加了对被监护人的人身照顾义务。其次，监护人是法定代理人，享有广泛的代理权。如果监护人不履行责任，损害被监护人的人身和财产，给他人造成伤害的，要承担赔偿责任。

三、《民法总则》通过前我国成年人监护制度

（一）立法情况

《民法总则》通过前，主要规定在《民法通则》第16条至第19条、《民通意见》）第10条到23条、《老年人权益保障法》（下文简称《老年法》）、《精神卫生法》之中。第一，对于精神病人。《民法通则》第17条规定：根据法条，我国对精神病人监护范围法律明文规定了第一顺序人第二顺序人等，采取的是法定监护模式。但2013年开始实行的《精神卫生法》第30条对其住院的采取自愿原则有一点意定监护的意味，体现了对精神病人人权的保护。精神障碍有轻有重，不是所有类型的都需要入院治疗，强制其入院治疗对本人和家属的自尊心都会造成一定程度的损害，只有会对他人人身造成危险的才要强制住院。第二，对老年人的监护，自2013年开始施行的《老年法》第26条规定这是法律第一次赋予老年人依据自己的意愿選择合适的监护人的权利，老年人不同于精神病人，他们很多意识还都十分清楚，拥有信息的分析和判断能力，他们可以选择最适合自己的监护人，这样利于减少恶意亲属侵占财产的案件。

（二）理念与规则

1.立法理念

自实行以来没有做过任何改变，采用的模式依然是只有机械的法定监护，人权意识淡薄。监护理念最早来源于罗马法，很多大陆法系国家如德国、日本都考虑到被监护人的意思表示，依据各自的国情制定相应的意定监护制度。而我国没有引入“尊重自我决定权”与“正常化”的理念，

2.被监护人的范围

前面立法状况中已经讲述了我国被监护成年人范围是精神病人、老年人，但这个范围过窄。比如身体障碍者（残疾人）和智力障碍者，如果是18周岁以上60周岁以下的非精神病人，智障、植物人等，虽然可能是无民事行为能力人或限制行为能力人，但是不在被监护的范围中，不能被监护制度保护。

3.监护监督

《民法通则》第18条第3款前段规定，虽然规定了监护人未履行义务应该承担责任，但是没有规定监督人是谁如何发现其违法行为？而且也没有具体监护规则使此法条在实务中应用性不强流于形式。

4.监护规则

我国监护制度仅仅规定了监护人的选人资格、范围等笼统的概念，没有明确他具体如何保护被监护人的人身财产安全以及照顾日常活动这些基本职责，既没有财产方面也没有人身方面的监护规则，更没有对于监护人的报酬规则。

四、《民法总则》对成年人监护制度的亮点与完善建议

（一）《民法总则》对成年人监护制度的规定的亮点

1.引入“尊重自我决定权”和“正常化”的新理念

顺应国际人权观的思潮，接纳“对自我决定权的尊重”、“维持生活的正常化”的新理念。我国老年法算是意定监护制度的首次发声，《老年法》第26条第1款规定，《民法总则》中的意定监护制度与其相比，范围已经拓宽至整个制度，以尊重本人意思原则、最少限制原则为立法原则，以意定监护制度为中心，充分保障被监护人的人权。

2.扩大被监护人和监护人的范围

在《民法总则》颁布之前，监护范围只限于精神病人。一些学者的草案中有关被监护人的范围也不同。王利明教授认为应分别规定未成年人和精神病人为被监护人，梁慧星教授规定“其他无民事行为能力人、限制行为能力人”为被监护人。《民法总则》采取的概念与梁慧星教授的观点最为相似，第28条的规定明确的将范围从以前的只有精神病人，扩大到了身体障碍者和智力障碍者，老年人也被概括到其他丧失或部分丧失民事行为能力的人群里，这样当事人无须去费力寻找精神病人需要满足什么样的条件，也无须去做精神病鉴定，同时被别人称作为精神病人对被监护人来说是心灵上的一种损害，这也体现了立法者的人文关怀。

《民法通则》中规定中的监护人是精神病人的亲属和朋友，只限于个人。而《民法总则》扩大为个人和组织，而且监护人的顺序也有变化，《民法通则》的顺序是父母优于成年子女，《民法总则》是父母与子女处于同一顺序。常言道“虎毒不食子”，我国的传统想法认为父母对子女的爱是最牢靠的，因此《民法通则》规定的监护人的顺序优于子女是容易被人接受的，但是有一个问题是，被监护的成年人的父母大多数是年龄已经超过40岁的中年人，很多老年人的父母早已经过世，此时没有父母的话，子女和其他近亲属协商确定监护人的话，不利于维护被监护人的利益，强调父母和子女的先后顺序，对于监护问题的解决意义不大。因此，《民法总则》将父母和子女放在同一个顺序是更加合理的。

同时，在《民法通则》第17条中规定的兜底条款中，监护人要经过精神病人的单位或者住所地的居委会同意，此条款可操作性较差。精神病人一般不会在外工作，即使有工作也会被用人单位辞退，而且用人单位对于员工家庭关系，和谁的关系比较亲密无从得知。《民法总则》删除了单位，保留了居委会，增加了民政部门这一选择，民政部门虽然也不了解被监护人，但是作为主管民生的行政机关其享有调查权和监督权，经过它的同意更能保障被监护人的利益。

3.增加了意定监护和遗嘱监护制度

《民法总则》顺应国际趋势，增设意定监护制度，使其与原来已有的法定监护制度，形成一个完整的监护体系。意定监护制度在我国《老年人权益保障法》被初次提及，此次修法，将这个制度上升為整个民法领域，被监护人事先通过合同的方式明确自己的监护人，充分保护他的意思自由。被监护人的父母可以通过遗嘱指定监护人，主要适用的对象是那些没有结婚生子，而父母年纪又比较大的群体。这两种制度相较以前单一的法定监护，更灵活，更有弹性。

4.规定了撤销监护资格的具体情形

《民法通则》只是规定了法院可以根据申请，撤销监护人的资格，但是没有说明在什么样的情况下撤销，是一个原则性的条款，《民法总则》详细说明了可以申请撤销的个人和组织包括哪些人，也明确了可撤销的两种类型及一项兜底条款，改善了法官在判案时无法可依的尴尬局面，有了实质性的进步。

5.优化指定监护

《民法通则》中规定，担任监护人有争议时，要先经居委会或村委会的指定，若不服才可以向法院提起诉讼，而《民法总则》对于指定机关增加了民政部门，同时申请监护人也没有顺序上的要求，可以直接向法院申请。在法条中明确了要按照最有利于被监护原则，在立法理念上有所创新。

（二）完善《民法总则》对成年人监护制度的规定的建议

1.应加强公权力的监护监督

我国的监护制度在实务中应用情况并不理想，因为欠缺监督措施，监护人侵占被监护人财产的事情时有产生。我国《民通意见》的第16条、第17条、20条虽然规定，但没有一个明确的机构或者个人来监督，而且在这个对门邻居可能都不认识的社会，《民法通则》规定的范围，像精神病人的所在单位、住所地的居民委员会、根本无法察觉被监护人是否被侵害了。因此笔者认为应该建立以个人的监督为主、人民法院和其他行政机构的监督为辅的监督模式。

第一，建立成年人意定监护监督人制度，不是只在某个特殊法中针对那一类群体，而是要应用于所有的需要监护的成年人。成年人按照自己的意思选择监护监督人，可以是个人也可以是组织，并签订委托监护监督合同。此合同的特点是合同生效时间点与随着委托监护合同相同，若意定监护人不履行监护职责，监督人可以督促他，缺少监护人时，可以毫不延迟地向法院请求选任，当监护人侵害被监护人权益，并有权向法院起诉。

第二，法院应作为监护监督人，是监督不够充分的深层次的保障，具有直接的法律效力。比如法国的委托合同，监护人需要每年将财务账单交给公证人或者法官来检查，如发现不合理之处，法官将启动司法程序来调查。

2.意定监护的适用主体应该扩大

《民法总则》规定的意定监护的主体是完全民事行为能力人，对于限制行为能力人没有提及，而且要求是双方协商。有学者提出，意定监护的主体大多数是老年人，在与自己的子女或者其他近亲属之间协商时，因为自己是需要照顾的一方，处于弱势的地位，因此合同中的很多事项不是按照自己的意愿来制定的，为了充分保护他们的意愿能够实现，监护关系类似于代理关系样，只需要被监护人的单方授权即可。对于限制行为能力人，设立意定辅助制度，因为他的意思能力有瑕疵，所以采取共同协商的方式，以限制民事行为能力人的意思为主，监护人只是一个辅助作用，保证他的决定不会有重大失误的一个纠错功能。笔者认为，可以采用这样的观点，如果只是限定在完全民事行为能力人，限制行为能力人就没有得到充分保护，因此应该将意定监护制度的范围扩大，将限制行为能力人也囊括进来。

3.对财产管理应该更加重视

《民法总则》规定的撤销监护人资格的前两种情形中，都是与人身相关的，然而实践中。有很多情况是监护人私自将被监护人的财产据为己有，一般是对象是老年人的情况，子女通过欺骗的手段将老人的多年的积蓄转账到自己的名下，在没有人监督的情况下，老人因为意思能力和行为能力的欠缺，生活上都被子女控制，很难举证证明对方欺诈，若想主张撤销监护人资格，只能依据第36条第3项的兜底条款。

4.建立完善具体的监护规则

首先《民法总则》中的规定过分强调监护人的义务，没有提及监护人的权利，根据权利义务对等原则，虽然民法认为被监护人处于弱势地位，但是监护人也应该拥有相应的权利，若监护人是被监护人的近亲属，基于血缘关系，监护人也会尽职尽责的照顾;如果无血缘关系，一般被监护人会给予对方一定的报酬，那么监护人获得报酬的权利应该被合法化。其次，监护人若因为自身的健康、年龄等原因，无法承担监护义务，如何撤掉监护人这个身份呢？法律也没有做出明确的规定。再者，民法典分编中，没有与总则相对应的条款，使成年人监护制度的司法实践应用性不强，不成体系化。因此，笔者认为应该建立一个监护人退出机制。最后，明确不履行监护义务的后果。虽然在第36条中规定可以撤销监护人的资格，但是这不具有惩罚性，不会产生威慑力。应该规定监护人若因为不履行监护义务，导致被监护人人身或者财产损失应当承担赔偿责任。

老年人、残疾人等这些欠缺民事行为能力的人是社会中的弱势群体，照顾保护他们不只是家庭成员的个人义务，也是一个关系到我国养老、扶贫等的社会问题。此次《民法總则》对成年监护制度的规定，是我国第一次大刀阔斧的改革，借鉴了很多国际上通行的新理念和举措，同时也保留了我国的特色。我们取得了许多进步，但也有很多需要细化、改进，民法总则多是原则性条款，民法典草案已经出台，但是婚姻家庭编没有与《民法总则》第33条相配套的规定，没有形成一个完善的法律体系，我国失智、失独的老年人逐年增多，需要尽快加强法律的完善，保护这些弱势人群的权利。

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