设立居住权的理性思考

2019-09-10王婕妮曹影

湖北经济学院学报·人文社科版 2019年12期

王婕妮曹影

摘要：居住权缘起于罗马法上的人役权，历经流变，及至我国将其抛弃。《物权法》虽在草案中对其进行考虑，却在最后出台时却删去了相关条款。现今，我国居民住房问题并未得到根本保障，对居住权的号召越来越多。《民法典（草案）》将居住权作为一项用益物权予以规定，对其范围、主体、限制进行规定，充分体现了时代特色，为我国居住问题的解决提供了解决思路。居住权入典促进了物权结构的完善，是我国民法典编纂中的创举，具有重要意义。

关键词：居住权;物权;民法典

一、引言

居住权作为人役权之一种，在《物权法》起草过程中，首次进入人们视野并引发激烈争论。就应否规定居住权，民法学界有两种意见，梁慧星、房绍坤、陈信勇等学者持否定说，钱明星、申卫星等学者持肯定说。然而，基于多种因素的考量，《物权法》未明定居住权制度，但此后的研究并未中断且日益深入。现今，《民法典（草案）》物权编中再次明定了“居住权”，使其再度成为讨论热点。本文以居住权为研究视角，探讨居住权入典正当与否，希冀为民法典的编纂贡献自己的微薄力量。

二、居住权的意涵、缘起及流变

（一）居住权的意涵、缘起

居住权，是指居住权人对他人所有的房屋以及附属设施的全部或者部分，所享有的占有、使用的权利。居住权制度缘起于罗马法上的人役权。马尔西安曾言：“役权或附着于人身，像使用和用益那样;或是附着于物，像田野和城市不动产那样。”人役权则是在古老的地役权的基础上，为适应社会需要而产生的。在罗马法中，人役权主要包括四种：用益权、使用权、居住权以及奴畜使用权。奴畜使用权带有明显的奴隶时代的色彩，随着奴隶制的废除，其亦渐渐退出了历史舞台。罗马法时代，居住权的旨趣在于解决无父权婚姻中丧夫子女以及被解放的奴隶等弱势群体的居住保障问题。

（二）居住权的流变

随着近代法典化进程的推进，居住权制度在欧陆国家得到继承与发展，在民法典中予以明确，如《德国民法典》、《法国民法典》等。但是，传至东亚国家（地区）时，居住权的继承被中断。

1. 居住权的继承

“关于役权的罗马法规范对现代民法法系产生了很明显的影响。现代法在一些基本的方面体现着罗马法，德国法和以德国法为渊源的法律制度通常体现得尤为具体。”《德国民法典》明确规定了限制人役权，而限制人役权的主要形态为居住权，居住权人得以使用他人的建筑物，不得转让、继承等，此为对罗马法传统的忠实继承。同时，德国在社会发展的基础上发展出适用社会需要的长期居住权，其规定在1951年通过的《住宅所有权及长期居住权法》。长期居住权是允许让与和继承，且得进行合理的用益，比如出租权。长期居住权的出现使得居住权摆脱身份关系的限制，扩展至商业投资手段，符合商品经济发展的潮流。

《法国民法典》实现了对罗马法中的居住权的完整移植。居住权限定于居住权人及家庭之必要的居住，具有人身专属性，不得转让或继承。随着时代的发展，《法国民法典》以契约自由原则为管道，容许權利主体通过合同的形式进行转让，为居住权的发展开拓了广阔的通道，增强其在经济社会发展的适用性。

进而言之，传统居住权的意涵是指保障居住权人生活居住，占有、使用他人之房屋，强调权利的人身附属性，限制转让与继承。但是，近年来各国为增强其经济适用性，减少了相关的限制。

2. 居住权的中断

在西法东渐的过程中，居住权制度未得到认可，其隶属的人役权制度亦不见踪影。《日本民法典》并没有规定人役权制度，亦不存在居住权的相关规定。我国台湾地区也没有规定居住权。有学者认为人役权未被引入的深层次原因在于对人役权功能的认识较为肤浅，其认为人役权的主要功能为养老，在东亚坚持“孝道”优先，实行家庭养老制度，不存在人役权适用的空间，人役权的演进中断。

三、居住权入典的实质主义证成

2007年制定《物权法》时，部分学者以我国社会不需要为理由反对引入“居住权”，但我国社会观念渐渐转变以及情势的变迁，为居住权提供了社会基础。同时，在司法实务中，关涉居住权的纠纷案件频出，居住权入典势必可调节社会矛盾、平息纠纷。

（一）变迁社会的感召

我国千百年来流传着养老育幼的传统观念，致使居住权制度缺乏适用的社会基础，此为《物权法》未引入居住权的原因之一。然而，随着经济的发展，我国传统社会已以经济转型为路径而发展，养老育幼的传统观念有所淡化，导致居无其所的现象时有发生。

其一，历史上，我国坚持以“和”为贵，即使家庭不幸福，为了父母、孩子，双方一般会坚持凑合着生活，离婚率极低。然现今，社会流动性不断增加，对自由的追求日益提升，离婚率也随之增高，离婚后未获得房屋所有权的一方的居住权问题在司法中日益凸显。居住权制度的规定可为该问题的解决提供思路，维护社会稳定;其二，不得不提及的是，我国已进入人口老龄化时代，老年人的比例激增，在社会保障体系并不健全的中国，其势必要寻求方法来保障晚年生活。我国房价坚持不断高涨的趋势，让人望而却步，老年人作为巨大房产资源的拥有者，“以房养老”遂成为一种可行的养老计划。然囿于我国并不存在居住权的相关规定，现在多以“反向抵押养老保险”的形式实现“以房养老”的目标。通过“以房养老”，可以将终老财产在生前进行消费，晚年生活得到一定程度的改善。

居住权制度的建立在现今我国已成为不能回避的重大社会问题，对于这样重大社会问题展开积极而深入的研究，无疑十分必要。立基于社会现实，对居住权的需求已经非常急迫，居住权入典问题不容小觑。

（二）居住权纠纷裁判适用标准模糊

最高人民法院《婚姻法司法解释（一）》第27条第3款以“居住权”的形式为离婚案件中无居所的一方提供帮助。但是，我国在《物权法》中并没有规定该权利，直接在婚姻法中进行规定，未免不妥，该“居住权”是否为物权性质的权利，有待商榷。同时，查阅相关判决可以发现，鉴于“居住权”仅在解释中进行了规定，在《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》、《关于审理离婚案件中国公房使用、承租若干问题的解答》等规定中对“居住权”表述模糊，导致司法实务中也仅可用模糊词语进行裁判，不利于当事人利益的保障以及社会秩序的维护。

《老年人权益保障法》第16条规定了老年人住房保障。然相关法律条文隐含居住权保障之意涵，但是并无法切实保障老年人的居住权利，也无法确实保障老年人晚年的生活质量，不具有操作性和实务性。

“居住权”在我国的适用可以追随到上世纪八十年代的国际条约中，立法中也有“居住权”的用语，然对于“居住权”的性质、意涵均未明确，使得该权利不具有实务性和操作性。同时，随着观念变化及时代的变迁，时代问题急需“居住权”来予以回应。撰述，时代变迁为“居住权”的适用提供了社会基础，司法实务中需要明定“居住权”来予以裁判援引，才能更好的保障利益平衡和司法公正。

四、居住权入典的法理证成

居住权作为一种用益物权，具有操作性和实用性，可以很好的融入現今的法律体系之中，不至于出现逻辑裂痕;同时，居住权作为一种人役权，很好的回应了社会的需求，为问题的解决提供了出路。

（一）居住权具有融合性

我国对于居住权是否应作为物权进行规定，曾在《物权法》制定过程中就展开过激烈的争论。反对者认为居住权是人役权之一种，我国的立法模式与结构编排缺乏人役权与地役权的二元结构，在现今的物权法立法成例之下，单独移植居住权制度存在不妥。

然居住权虽是人役权之一种，其在人役权和地役权的二分结构编排之中。但是，随着居住权的源变与演进，各国结合社会发展需要可以进行适当性创新。例如：德国明定了人役权中的用益权和居住权，但是并没有规定使用权。对于居住权，其规定了罗马法上的限制人役权，同时根据本国实际由传统居住权改造形成了长期居住权。俄罗斯民法中则单独移植了居住权，并未明定人役权与地役权二分的结构编排。此种局面无疑说明了，人役权与地役权的二元结构并非是居住权引入的先决条件。随着社会的发展，居住权并非依赖于役权的二元结构而得以顺应时代的需要而发展，显示了居住权的融合性。撰述，居住权入典应在考量范围之内，不至于出现逻辑裂痕。

（二）居住权具有独特的物权属性

《民法总则》第116条规定我国坚持物权法定原则。对于新型物权应该予以及时承认与认可，顺应社会发展的潮流。当下，物价高昂且呈现不断上涨的趋势，房屋利用方式趋于多元化，亟需设立居住权来满足居住的需要。对于房屋而言，我国已规定了所有权，但并不存在他物权的相关规定，对房屋用益物权的法律调整范围存在缺漏，既不符合法律的系统性逻辑，亦与房屋的经济价值和利用需要存在不匹配。

囿于居住权并不存在，不得不通过租赁和借用来取得对房屋的居住。然而，居住权作为物权，可以直接支配房屋来行使权利。租赁和借用是一种债权关系，性质上均为请求权，具有不稳定性。居住权不仅是以无偿的方式获得，且该权利具有直接性、稳定性和强有力的对抗性，且其具有一定的恩惠属性。

（三）居住权可填补法律之缺漏

囿于我国并未规定居住权，且时代变迁中出现了相关问题亟需类似制度，在此背景下，我国不得不适用其他制度来予以回应。比如：“反向抵押养老保险”、附条件买卖合同、附义务的遗嘱等。然而，应用上述制度企图解决居住权立法缺漏问题未免捉襟见肘，难以应对。

1. 反向抵押养老保险不能实现居住权的功能

我国传统观念认为父母应该节俭，为自己的后代留下积蓄，而在现今房地产行业飞速发展的时代，其留下的最具价值的物品便是房产。由于推行计划生育、医疗费较高等因素的影响，部分老年人的晚年生活并不幸福，当患重大疾病需要治疗时，坐拥价值不菲的房产，却无法变现，其不公平性，自不待言。

实践中，为了“终老财产”得以满足晚年生活的需要，出现了“以房养老”的做法。鉴于不存在居住权相关的配套制度，不得已借鉴美国的“反向抵押”制度，采取“反向抵押养老保险”的模式。然而现今的土地制度对以房养老反向抵押贷款存在阻碍。一方面，我国的土地使用权是自动续期的，但未明确续期的费用、支付标准等具体问题，间接影响房屋未来价值的评估;另一方面，“以房养老”适用范围有限，排除了农村老人的“以房养老”计划。同时，我国《物权法》、《担保法》等对抵押制度进行规范，但并未规定反向抵押制度。在我国坚持“物权法定”的境遇下，反向抵押制度在实务中的应用不免欠缺法律基础。

伴随着人口老龄化问题日益严峻和养老机制改革的滞后性，“以房养老”应运而生。“反向抵押贷款制度”的出现，可以缓解“未富先老”的社会现状。若冷静、客观地分析，则可看到，作为解决之道的“反向抵押贷款制度”是发轫于英美法系的法律制度，发展于英美法系国家，如何跨越法系具有中国特色存在困难。在物权法定的背景下，作为缺乏法律基础的制度如何适用值得思考。同时，反向抵押制度存在适用的局限性，若要求其承担“以房养老”的重任则应扩大其适用范围，便会出现与现有规定相抵触的情形。反观，居住权作为物权入典，可以承担“以房养老”的重任，适用范围较广，且不至于与其他法律制度之间出现逻辑裂痕，保持我国法律制度的体系性。进而言之，居住权作为罗马法时代的权利，引入我国更容易契合。

2. 以附条件买卖实现居住权之功用存在逻辑裂痕

所谓附条件（Bedingung），是指其作为法律行为效力的发生或者消灭的附款。以买卖形式来实现所有权人的居住的权益，则附条件应为所有权人出现某种情况。在老龄化时代下，条件主要为所有权人死亡，且为生效条件。根据法理基础，条件应为将来不确定的事件，人固有一死，死亡是确定的，只是时间不确定。此时，应将其纳入期限的行列，即附期限的法律行为。若为终期，即待期限到来之时，法律行为效力归于消灭;若为始期，期限到来之前，法律行为成立但未生效，期限到来之时，法律行为才生效。

五、居住权的优先路径选择

居住权肇源于古罗马之人役权，几经流变、传承与发展，然西法东渐进程中，我国并未引入居住权。2005年公布的《物权法（草案）》中，用益物权编中明定了居住权，2007年颁布的物权法中将其删除。近几年，社会问题不断凸显：房价高涨、养老问题难解决、离婚后居住问题难协调等。为解决上述问题，《民法典（草案）》（一审稿）顺应时代潮流，在物权编中规定了居住权。居住权作为一种新型物权引入民法典，应在探求其缘起之意涵的基础上，结合我国需求与现有制度之衔接，从而寻求优先路径选择。

（一）限定居住权人的范围

居住权的设立目的保障居住权人“住有所居”，因此首先应当限定居住权人为自然人，排除法人、非法人组织。在我国，居住权人的范围原则上应该限定于亲属，包括配偶、父母、子女，其他曾经一起居住现没有住所的离婚配偶、近亲属等，并不是毫无关联的两个人通过合同或者登记等方式即可设立居住权。鉴于我国社会是不断发展变化的，居住权人的范围可采取列举和限定的方式进行规定。保姆在居住权法律关系的地位是如何设置的？老龄化问题不断加剧，同时受制于计划生育政策的影响，很多老年人不得不通过聘请保姆的方式来保障自己的晚年生活，雇主能不能通过居住权为保姆设定相应的权益保障？此种情形是雇主基于自己的意思自治处置自己的财产，发生的可能性极小。即便是保姆陪伴雇主度过了晚年，深得雇主的欣赏，雇主可通过赠与等方式表达情感。实际生活中存在另一种情形，居住权人在晚年因生活需要雇佣保姆照料自己的生活，此种情形保姆享有了居住利益，保姆处于间接受益人的法律地位。在罗马法上，居住权人可在房屋内招待客人，与其妻子、子女或卑亲属、被释自由人和像他的奴隶那样供他使用的其他自由人一起居住。综上所述，居住权人的范围应该通过列举和限定的方式予以明定。

（二）居住权的取得

对于居住权的取得方式，草案中明定了合同和遗嘱可以作为居住权的取得方式。首先，遗嘱可以作为居住权的设定方式，那相应的遗赠也应作为居住权的取得方式进行规定。其次，时效取得亦应给予积极评价。一方面，此种规定有利于维持长久时间形成的状态;另一方面，不会加重房屋所有权、居住权人的负担。再次，法院判决作为公文书，亦应予以重视。

（三）居住权流转的限制

我国居住权应解为具有慈善和恩惠的特性，为保障特定主体的居住，居住权人对于房屋仅有占有、使用的权能，不具有處分、收益的权能。但是，这仅是居住权的一般原则，并不是完全禁止处分、收益情形的出现。比如，居住权在设立的过程中，双方达成合意，允许居住权人对房屋进行收益，并将该内容在居住权登记时做了备注，此时，应允许居住权人对房屋进行收益;抑或居住权人囿于生活拮据，通过对房屋的流转可以维持生活，此种境遇亦应允许居住权人对房屋进行收益。

六、结语：对居住权入典应予以谨慎

2018年，中共中央在十九大报告中明确提出，要加快建立多主体供给、多渠道保障、租购并举的住房制度，让全体人民住有所居。《民法典（草案）》宜积极响应时代号召，设专章规定居住权。居住权作为理论界和实务界常常的一项权利，我国并未将其明定为一项用益物权，使得涉及该权利的纠纷无法得到明晰的裁判。在《物权法》制定过程中，居住权曾经进入了公众的视野，但囿于时代的认知与需求，无奈退出该法。随着时代的发展与经济的进步，实务中对于居住权的呼声越来越多。同时，居住权作为一项用益物权规定在民法典中，并不存在逻辑裂痕，可以推进物权结构的完善，促进物权的发展。我国正处于民法典编纂的潮流中，居住权作为一项时代号召的新权利，将其纳入民法典的范畴中，我们应该秉持谨慎的态度，在不扰乱现存物权体系的前提下，促进物权结构完整，同时解决时代需求。

参考文献：

[1] 申卫星.从“居住有其屋”到“住有所居”—我国民法典分则设立居住权制度的立法构想[J].现代法学，2018，（2）：105.

[2] 李显冬.我国居住权设立的正当性[J].法学杂志，2014，（12）：41.

[3] [英]巴里·尼古拉斯黄风译.罗马法概论[M].北京：法律出版社，2000：156.

[4] 刘阅春.居住权的源流及立法借鉴意义[J].现代法学，2004，（6）：155.

[5] 《婚姻法司法解释（一）》第27条第3款离婚时，一方以个人财产中的住房对生活困难者进行帮助的形式，可以是房屋的居住权或者是房屋的所有权。

[6] 王者洁.论居住权权利框架体系的构建[J].江西社会科学，2016（2）：166-167.

[7] 滕晓春.《物权法》的一大缺憾——居住权制度的删除[J].研究生法学，2007，（3）：132-138.

[8] 鲁晓明.论反向抵押权制度在民法典《物权》编之建构[J].清华法学，2018，12（5）：159-177.

[9] 郑玮.我国以房养老反向抵押贷款制度的法律思考[D].青岛大学，2018.

[10] 陈华彬.民法总则[M].北京：中国政法大学出版社，2017：527.

[11] 下文是针对2018年8月27日提交全国人大常委会《民法典各分编（草案）》第159条至第162条对居住权的规定，提出的相关建议。