论我国贸易政策透明度安排机制的调整与对策

祝利

〔内容提要〕2017年《贸易便利化协定》正式对我国生效，这是WTO多哈回合谈判以来少数达成的成果之一，因此需要我国对相关规定作出具体调整。同时，国际贸易与投资体系在特朗普政府上台后面临了空前艰难时刻，无论是区域自由贸易谈判，抑或是双边贸易投资谈判都在加快推进。为了弥合谈判分歧，需要中方对现有的涉及贸易透明度问题及目前发展出的新要求进行整理，以帮助我国更好地认识到不同地区、不同国家间的诉求及差距，使得中方能够及时回应相关关切并作出一定程度的调整，为未来与不同国家及地区间的合作及协定谈判设立打下良好的基础。

〔关键词〕透明公开 公众评议 贸易政策

2017年2月22日，作为多哈回合谈判成果之一的《贸易便利化协定》（简称“TCF"）正式生效。而中国早在2015年9月4日就已经正式接受了该协定，因此该协定也将开始对我国产生正式的拘束力。而其中作为第一部分的前6条，分别从信息的公布与通知、司法或行政裁决程序及结果、其他增强透明度和公正措施以及进出口规费的一般纪律上提出了比WTO协定更高、更精细化的要求，也会对我国对外贸易和区域贸易自由化产生深远的影响。在2018年11月举行的中国国际进口博览会上，习总书记表示中方愿意深化改革、开放市场，相信在各方大力支持和共同努力下，中国能够为深化国际经贸合作、推进共建“一带一路”、促进经济全球化搭建新的平台，为增进各国人民福祉、推动构建人类命运共同体作出积极贡献。在上述双重背景下，中方需要相应地调整自身的贸易政策透明度安排，以帮助中方在未来国际贸易与投资体系中深入合作打下牢固基础。

一、中方在新协定下关于透明度安排上的挑战

（一）宪法中对知情权保护的缺失

《中华人民共和国宪法》第2条规定，“我国的一切权利属于人民，管理国家的权利也属于人民”。人民在管理国家的过程中自然有权利知道政府在做什么。这为我国公民的知情权获取行政信息提供了宪法依据。但是，根据宪法35条规定，知情权并没有被纳入到公民的基本政治权利当中，也有学者提出“知情权隐含在言论自由之中”。但是，作为规定我国公民一般性权利的根本大法，宪法在这方面有所缺失。

（二）国家层面重视较晚，行政信息公开制度建设起步慢

一直以来，与WTO透明度标准相关的行政公开制度在中国得不到应有的关注。民众对相关政府信息的公开也并没有如此热衷。在1996年之前，国家法律层面的信息公开问题，只在《统计法》《档案法》和《价格法》当中有极个别的条文进行讨论。而且，这些法律条文所涉及的政府应当公开的信息也都是不全面的，仅仅集中在统计资料、档案资料和价格等方面;1996年后，《行政处罚法》《行政复议法》和《政府采购法》相继公布，行政处罚、复议和政府采购方面的法律被纳入到政府信息公开的范畴。2001年，中国加入世贸组织公开承诺加强政府信息公开的建设。2007年，国务院制定的《政府信息公开条例》将涉及公民切身利益和应当公众参与的事项、依职权等应当公布的事项划入到行政公开当中，至此，在这个大原则下我国政府信息公开制度才得以完善。但是，到目前为止，由于部门众多，加之各部门之间存在联合制定法律等情形，导致现有的公开体系仍旧是分别负责、分别解释，并没有统一的相应网站或者刊物予以统一提供相应的政策法规。

（三）地方层面立法层次和解释繁杂

现有的地方政府基本上提供相应的门户网站，但相应的信息公开仍不充分，有的网站常年无人维护管理，也没有更新。如何适应互联网大潮下的政府信息公开制度依然是个难题。在目前的模式下，行政立法和规范性文件的区分似乎也不是那么清晰。一般认为，静态的行政立法指的是行政法规和规章。而规范性文件是指行政主体未实施法律和执行政策，在法定权限内制定的除行政立法以外的决定、命令等普遍性行为规则的总称，俗称“红头文件”。政府往往喜欢通过使用红头文件的形式来解决问题，而忽略了其更重要的内在特质，即将更加便利、缺乏公众参与和立法程序的政府文件作为适法依据。这种在地方泛滥开来的文件同样让众多外国政府、争端解决机构和企业丈二和尚摸不着头脑，甚至基于我国法院也对此标准不一，2018年2月7日《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》正式对这一问题进行区分，主要集中在权限审查的方式上进行讨论，但是这种审查方式应当注意其重点参照的仍旧是行政立法与规范性文件在内容上的区别。因为涉及公民权利义务的规范是只有立法才可以做的，规范性文件只能居于立法之下在已确定的权利范围内细化规范和适用。但是，我国现实的状况却远不是这样的。

二、世界范围内透明度安排上的新突破與发展

（一）美国2012BIT范本及相关FTA的改进

和美国2004年BIT相比，美国2012年BIT范本重点修改了透明度条款。这个条款也因此成为了2012BIT范本的亮点。2004年BIT范本要求缔约方事先公布普遍适用的法律、行政法规和司法判决。但是，美—韩FTA和2012BIT范本在此基础上做了更加细致的规定，涉及公布渠道、程序和在立法时向公众征询意见的时间。尽管美—韩FTA也要求东道国征求公众对于拟施行的法律法规的意见，但征询意见的时间仅仅只有40日。因此，美国2012BIT范本实际上提高了透明度的相关要求。

更重要的是，与美国2004BIT范本和美—韩FTA不同的是，2012BIT范本增加了全新的规则制定标准，缔约一方必须许可缔约另一方的经营者参与制定中央政府机构规定的标准条件。但是，中国的BIT和美—韩FTA、美国2012BIT范本对透明度的要求存在四点不同：一是中—日—韩投资协定和中—加BIT都没有详细规定相关措施要通过何种渠道公布。二是中—日—韩投资协定并没有要求每一个可能影响投资的规定公布以征求意见，除非该规定严重影响相关投资条约的实行和运作。与中—日—韩投资协定不同的是，中—加BIT仅鼓励，而不是施加义务，缔约方应事先公布任何可能会采纳的措施并且提供公众合理评价的机会。三是无论上述两个协议当中都没有要求回应征求的公众意见。四是关于制定标准时的公众参与，上述两个协议也都没有提及。只有在中国—新西兰FTA中，缔约方同意为制定与标准相关的措施成立一个委员会、团体或网络。总之，这些区别反映出中国和美国在现有的BIT实践中的差距，这些差距会影响到日后中国在贸易合作框架谈判时的规则制定。

（二）与欧洲达成FTA协定中的透明度关注点

在2016年4月进行的日欧FTA谈判中，双方主要涉及到海关和贸易变化措施，集中于进行海关合作，在透明度、海关程序、简化海关手续、公开透明度部分费用问题达成一致，可以发现，双方未就司法透明度和其他行政上的透明度作出要求和安排。而印欧之间的贸易谈判目前仍在进行中，其中透明度也是双方的焦点问题之一，因为印度的政府结构更加松散，经济结构、人口构成、宗教与种族矛盾等问题都会成为未来的阻碍之一，而这也导致透明度问题更加难以明确。欧盟倡导政府需要与经济体之间进行协商，使得部分可开放的文件能为公众所获得，以增加政策和贸易现实情况的透明度。如欧盟在与印度谈判过程中，与欧洲企业联系紧密，欧盟贸易总司已经向游说团体发出与欧印自由贸易协定相关的全部17个文件，如商务谈判、欧洲食品和饮料联合会等。而这些信息本身包含了许多政府不愿公开的敏感信息，包括关税削减、服贸、货贸及投资、政府在沟通领域内的标准问题。欧盟和印度都注意到了公开必然会涉及到敏感议题和机密事项，可能会对谈判造成不利的影响，但仍然需要在维护国家安全议题上尊重公众的知情权和披露义务。

根据欧盟政策研究中心2016年出具的《明日丝路：中欧自贸协定评估》中的报告显示，目前欧盟对于中方谈判仍旧存在的问题集中于以下几个方面：一是关于动植物检疫措施的问题。报告声明，中方在食物、动物饲养和植物健康方面仍存在系统性的问题。中方过于注重技术性问题，并且建立了一整套极为密集的技术标准测试项目，并试图在该问题上得到支持，包括WTO在内的机构公开批评中国在动植物检疫上的方法，尤其是中国不同层级的政府部门以及过多的政策和法令缺乏透明度及规律，使得近2032项动植物产品需要满足8个数据等级的关税。二是源自投资领域。中欧关于投资协定的谈判始于2012年9月，初步设想是先达成一个较小范围的投资协定，再将投资协定逐步扩大到FTA。在2016年，双方达成一致，直接就贸易和投资问题展开大范围的谈判，关于投资协定方面，欧盟希望提升双方在多个领域的市场准入机会，同时对投资者和投资提供一个更高水平、更加平衡的保护，而中方目前存在透明度、许可和授权程序都将会是欧盟非常在意的问题。其他投资领域的问题，在于部分欧盟企业抱怨中国在执行竞争政策时尤其是关于并购交易的审查，其程序规则透明度及执行透明度上在不同地域都存在问题，中方更加倾向于在FTA中就相关并购审查仅作原则上的规定，但是欧盟更加希望中方细化条款并作出一定的承诺。欧盟不希望只寄托于软法，如基于合适的公正基础上可以允许特殊补贴，但全面和无止境的补贴则应全面禁止。

（三）CPTPP中的透明度条款及启示

CPTPP将对于透明度的要求规定在协议第26章B部分，该部分探讨包括公开、行政程序、复议和申诉、通知等四个方面透明度问题。在公开层面要求上，CPTPP给出了60天的中央政策反馈及评论时间，这一要求与目前中方在WTO层面的时间上不作要求相比带有更强的规范性和强制性。同时，鼓励各国尽量对反馈到的情况进行公开解释，而中方目前来说尚无此义务，也需要对此尽快调整;在行政程序层面，CPTPP则更加严谨，要求每一次对个体作出行政行为时需要阐明其所做行为的合法性与合理性，以及为什么相应的法律依据可以一般性的适用在其身上。但是，该条也为自己做了妥协，即受影响者针对行政行为的任何请求不得损害公共利益，这变相地留给了国家自主判断和解释的空间;在救济途径上，各国应当规定自身的复议及申诉途径，虽然我国现有的《行政复议法》和《行政诉讼法》非常明确救济路径及方式，但是鉴于法院与地方政府的财政关系，以及政府对行政行为自我纠错的非合理期待，我国在此方面仍有待提高;在通知层面，本条不再涉及个体而是各缔约方之间的通知关系，要求就重大政策和法律规范等通过联络点以官方形式予以互相通报，在另一方要求回应相关问题时应当作出及时的回应，并告知进一步实施的理由与措施。这条的规定很显然非常繁琐，对于中方的义务而言，并没有相关规定，因为一方实施的任何措施如果都需要评估影响并且及时通知，那么这个影响的标准在哪里，如果大多数措施都可能产生影响怎么办，是否单纯指一方中央政府层面的要求还是包括地方政府层面，这些都有待商榷。因此，这条的实施无疑增加了各方成员极大的工作量和负担。

三、上海自贸试验区中透明度安排上的突破

上海自贸试验区在发布渠道、征求公众意见和回復意见方面已经进行了有益尝试。一是《上海自贸试验区条例》第54条规定管委会应当收集国家和本市关于自贸试验区的法律法规规章、政策、办事程序等信息，在上海自贸试验区门户网站上公布。该规定旨在统一公布信息的渠道。就中方对外有关BIT的投资措施而言，《国际商报》和中国商务部官网可以成为公布信息的指定渠道。二是和《立法法》相比，《上海自贸试验区条例》第52条明确规定上海市政府应当主动公开有关自贸试验区的地方性法规、政府规章、规范性文件内容的草案，征求社会大众的意见。在制定《上海自贸试验区条例》的过程中，条例草案提前15天（从2014年4月23日到5月8日）在上海自贸试验区官网上发布。该条例并没有明确地规定拟公布的法律法规征求意见的时间，因此并不确定向公众公布15天是否会成为未来的惯例。在商务部和发改委的实践中，征求意见的时间可以持续14—30日。美国2012BIT范本第11条第三项b款则建议在大多数情况下征求意见时间应不少于60日。三是《上海自贸试验区条例》第52条规定上海市政府在通过并公布法规后，应当重视征求意见期间所征求到的意见，并且在公布和实施之间应当预留合理期限。2015年修订的《立法法》第37条是参考《上海自贸试验区条例》第52条制定的，这两个条款都给立法者施加了更严格的向公众征集意见的要求。但是，与美国的BIT范本建议相比较，该条例没有明确规定政府应如何回应公众意见并且什么样的意见应该得到回应。美国2012BIT范本第11条第3款为条例中的52条实施提供了参考，上海市政府无需对有关自贸试验区的法律法规草案征求意见期间所有征求到的意见进行回复，但是需要回复其中重要的、实质性的意见。

四、中国未来透明度调整的具体方向

对于公布渠道和征求公众意见方面，上海自贸试验区的有益经验可以用来作为中国未来关于透明度安排的借鉴，中国也应该能够接受TPP和美國2012BIT范本项下的相关要求。尚未解决的问题是征求意见的时间究竟应该有多长。如果按照中国现行的时间而言，似乎和美国倡导的最高标准有所差距，但我们实际上应给予相关利益方更多时间的考量，至少需要30天时间来让相关方及时了解和作出回应。而相对于回应公众意见而言，其挑战的难度更大，因为中国的立法者并没有回应公众意见的传统。《上海自贸试验区条例》和2015年修订的《立法法》里的相关规定与美国2012BIT范本十分接近，这彰显出了中国立法者的决心。中国立法者应该回复征求期间重要的和实质性的意见并且解释对公布的最终版本的实质性修改。否则，民众并不知晓立法者是否考虑了他们的意见。在未来中国打造更高规格的BIT时，需要这样的举措来满足国际更高标准的要求，也将会提升中国立法的质量和民主性;在设立咨询点予以咨询这点上，中国实际上已经采取了措施。但是，随着中国《行政许可法》等的修改以及中央“精简行政”思路的践行，是否在未来可以考虑“一个窗口对外”，多部门联合设立一个诸如“行政办事大厅”一样的“行政咨询窗口”来负责汇总咨询议案和统一答复。在行政执法和司法上的问题主要是指正当程序和反腐问题。中国加强正当程序的难度在逐渐减小，因为近年来无论是《行政复议法》和《行政诉讼法》的修改，还是《行政强制法》和《行政处罚法》的程序规制，使得各地方行政执法机关强化了执法中的程序性问题，即使遇到了不正当程序问题，也可以通过其他救济方式予以弥补。比较困难的问题在于国际贸易和投资中的反腐问题。中国目前缔结的BIT和FTA均没有在国际贸易和投资中作出过减少腐败和贿赂的承诺。目前，中国已经全面展开了反腐行动，最近生效的与阿根廷的引渡条约也帮助中国更进一步打击海外追逃等行动，有力震慑并改善贪腐环境。未来，中国需要更进一步加强监察委员会和公安及纪委之间的密切配合，保证投资环境的进一步优化。

中国著名国际经济法学家陈安教授曾指出：“对中国而言，未来的BIT谈判就像过河。在不知道河水深度、流速、流向和漩涡的情况下应小心翼翼过河，并且不能认为一切理所当然的随大流。”因此，未来中国应对新情势下签订BIT采取更加谨慎的态度，而中国自贸试验区无疑就是最好的试金石，同时美国及欧盟采取的诸多做法和新标准将会为中国未来承担双边、区域乃至全球经济规则书写者提供有益经验。