海洋生态损害赔偿磋商制度研究

梅 宏 王峥荣

（中国海洋大学 法学院，山东 青岛 266100）

海洋环境纠纷往往比较复杂，可能涉及多重法律关系，需要综合运用多元纠纷解决方式。磋商作为非诉讼纠纷解决方式能够有效地救济海洋生态，本文拟对磋商在海洋生态损害赔偿中的应用予以研讨，并探索相应的制度建设。

一、海洋生态损害赔偿案件的司法现状及问题

海洋生态损害发生后主要存在以下几种救济方式，如表1 所示：

表1 海洋生态损害赔偿案件中的原告及其求偿程序

原告 案件名称社会组织提起的海洋环境民事公益诉讼大连市环保志愿者协会状告中石油“7·16”起火事故中国生物多样性保护与绿色发展基金会诉康菲石油、中海油等重庆两江志愿者服务发展中心、广东省环境保护基金会诉广东三家镍企非法倾倒、堆填废渣致死红树林一案自然之友就荣成伟伯海洋生态破坏案检察机关提起的海洋环境民事公益诉讼江苏灌南县检察院就山东荣成伟伯渔业有限公司非法捕捞水产品一案提起刑事附带民事公益诉讼徐州铁路运输检察院因姚顺海、李兴胜非法捕捞水产品提起刑事附带民事公益诉讼广东省广州市人民检察院与被告李伟来污染海洋环境责任纠纷民事公益诉讼一案广东省广州市人民检察院与被告王韦富污染海洋环境责任纠纷民事公益诉讼一案海洋环境监管部门磋商国家海洋局北海分局与康菲、中石油公司就溢油案件达成《海洋生态损害赔偿补偿协议》普陀区海洋与渔业局针对捕捞水产品海洋生态损害赔偿磋商案岱山县海洋与渔业局针对海岛保护海洋生态损害赔偿磋商案

据统计，从1985 年至2018 年初全国海事法院受理的行政机关针对船舶重大油污损害提起的诉讼达百余件。[1]海洋生态损害发生后，主要是海洋环境监管部门提起海洋生态损害赔偿诉讼进行救济，而通过海洋生态损害赔偿磋商解决海洋环境纠纷的案件不多。

随着《民事诉讼法》《行政诉讼法》修改及《最高人民法院、最高人民检察院关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》的公布，检察机关在救济海洋生态损害的过程中崭露头角，其针对海洋环境污染或者生态破坏主要有以下几种做法：其一是检察机关作为公益诉讼起诉人提出起诉，例如，广州市人民检察院诉李伟来污染海洋环境责任纠纷案被评价为“民事诉讼法修改以来，全国首宗开庭审理的由检察机关提起的污染海洋生态环境诉讼案”。其二是海洋环境监管部门作为原告起诉，检察机关支持起诉；其三是检察机关监督海洋环境监管部门履行职责，积极与赔偿义务人进行磋商。表1 中的磋商案件，均为检察机关提起刑事公诉后，发现海洋生态损害尚未被救济，督促相关的海洋环境监管部门主张救济。

社会组织积极提起诉讼，但目前涉海环境司法实践将社会组织排除在外，认为其不具备起诉主体资格。法院对社会组织提起的海洋环境民事公益诉讼，要么不予受理，要么待法院开庭审理后认为社会组织不属于《中华人民共和国海洋环境保护法》（以下简称“《海环法》”）中规定的求偿主体，裁定驳回起诉，例如广东省相关企业倾倒废渣致使红树林死亡、海洋环境污染案中，重庆两江、广东省环境保护基金会向茂名市中级人民法院提起诉讼，时隔半年之久法院开庭，之后一个月发布裁定书驳回起诉，理由是原告“不具有主体资格”。[2]

结合海洋生态损害赔偿案件的司法现状，不难发现存在如下问题：

一方面，海洋环境监管部门未充分履行职责。海洋生态损害的实质是具有公共利益性质的海洋自然资源、生态、环境受到损害，这是行政管制和司法诉讼调整范围的重合部分。综观我国的海洋生态损害赔偿案件，对其救济主要集中在两种方式上，一种是行政管制，一种是司法诉讼，海洋环境监管部门在两种救济路径中的角色定位不同，前者是履行行政职权，后者是作为诉讼当事人，由法院进行司法救济。

海洋环境监管部门具有保护海洋环境的职责，但是其通过行政手段救济海洋生态损害的案件寥寥无几，笔者仅检索到表1 中的三起磋商案件，其余大部分海洋环境监管部门通过直接提起诉讼的方式，将本属于其自身职责范围的事情，诉请人民法院，通过司法路径，由法院充当中间裁判者，对海洋生态损害责任者做出相应的裁决，要求被告承担海洋生态损害赔偿责任。

近年来检察机关或社会组织提起环境公益诉讼案件增多，两类主体均是直接提起诉讼；海洋环境监管部门自身也倾向于直接提起诉讼，忽略了其行政救济方方式。

另一方面，海洋生态损害赔偿诉讼存在局限性。仅就诉讼程序而言，海洋生态损害发生后，需要适格的原告主体向法院提起诉讼，也就是法院解决纠纷需要相关的触发机制，待适格主体向其申请后，才能进入司法程序。[3]司法权行使实质上是对个案进行裁量的过程，解决的是法律在实践中具体适用的问题，无法形成具有普遍适用性或者重复适用的一般规则。只有某些处于舆论焦点的案件才可能推进立法，弥补法律的漏洞。

海洋生态损害赔偿诉讼的程序比较复杂、历时长，往往耗费双方当事人大量的财力、物力及时间成本，证据的搜集、整理、保存的难度系数随着诉讼过程的推进逐渐增加。被告往往要等到法院作出终审裁判之后才按照裁判文书的内容进行海洋生态修复或损害赔偿，而长时间的诉讼不免造成海洋生态损害后果的进一步扩大，修复海洋生态环境至未遭受破坏状态的难度增强。

图1 “塔斯曼海”轮案梳理

二、海洋生态损害赔偿磋商制度构建的必要性

磋商作为生态损害救济的手段之一，在海洋领域的适用如何，是否有存续的必要性，值得我们探讨。

磋，磨光。《诗·卫风·淇奥》：“如切如磋。”引申为仔细商量。[4]商，商量。《后汉书·宦者传论》：“成败之来，先史商之久矣。”李贤注：“商谓商略也。”[5]磋商，反复商量研究，[6]也就是双方当事人基于达成一致意见的目的，进行仔细、反复的衡量、交涉。海洋生态损害赔偿磋商作为救济海洋环境利益的有效手段之一，是指海洋环境监管部门经过调查发现海洋生态环境需要修复或赔偿义务人需要承担赔偿责任时，根据相应的评估报告的内容或者根据自身专业水平，确定损害事实及责任范围等，与赔偿义务人进行交流、交换意见并努力达成一致的过程，其包含了海洋环境监管部门对海洋生态损害进行调查评估、确定赔偿义务人、与赔偿义务人进行协商交流、确定损害赔偿协议等一系列行为的全新模式。

海洋生态损害发生后，海洋环境监管部门基于环境公益的规制目标，与赔偿义务人平等地进行沟通、对话，在职权范围内，进行一定的妥协和让步，从而在自愿的基础上达成损害赔偿协议，使得赔偿义务人有意愿进行赔偿或者修复。

为了维护社会安定、人体健康及经济的发展，国家行政管制措施做出相应的改变，行政机关的救济手段愈加丰富，除了强制性手段，如现场检查、查封扣押、行政处罚等等，还包括“合作性、协商性、弱权性”的手段及鼓励性的手段，如行政指导等。行政机关同行政相对人不再对立，而是一种合作协商的关系，“民众有更多的机会参与到行政管制中”。[7]

海洋生态损害赔偿磋商是海洋环境监管部门做出的行政性质的行为，其目的是实现海洋生态保护，具有公法因素，但具有特殊性，磋商过程中海洋环境监管部门和赔偿义务人处于相对平等的法律地位，海洋环境监管部门注重引导和协商，强调合作和互动，调和了管制不足和管制过度之间的矛盾。[8]此过程体现了弱行政性，即具有一定的民事私法元素，如赔偿义务人有权选择是否进行磋商，海洋环境监管部门可以做出一定程度的妥协让步，但这只是“行政职权的民事化”，不能掩盖其行政行为的本质。

（一）海洋生态损害的特殊性

损害是承担法律责任的前提条件，指“不利益”或“利益的减少和灭失”。[9]人身、财产或者其他权益的减少或者灭失等传统损害，是从具体损害的角度进行界定，其针对的是“直接损失”，受损的实际价值容易评估，可通过侵权法救济。生态损害作为新型损害，“表现为致害行为-生态本身-公共利益的全新损害形式”。[10]

《联合国海洋法公约》（以下简称“《公约》”）使用了“海洋环境污染”并对其内涵进行解释。《海环法》沿用《公约》的用语，并在条文中使用了“海洋生态”，但其含义未做出界定。《海洋生态损害国家损失索赔办法》（以下简称“《索赔办法》”）明确“海洋生态损害”这一名词，《海洋生态损害评估技术指南（试行）》继续沿用该名词。海洋生态损害是指由于海洋环境污染或者破坏的行为，使得海洋环境要素发生不利改变及其生态系统服务功能的破坏或者退化，是“环境权利和环境法益受损而产生的一种不利益的状态”，[11]主要包括海洋生态系统的破坏、海洋环境污染以及海洋资源的不合理利用等，这三种损害并非是独立的，有时候三者相互渗透。

海洋生态损害发生时，除了造成经济损失以外，还可能损害健康、审美、环保等方面的利益，这些利益目前还未包含在现行法律中，属于新型损害，和传统的损害存在一定的区别，具有一定的特殊性。

第一，海洋生态损害可能是国家主权权利、海洋环境监管权、环境公共利益、海域所有权混合在一起。海洋作为各个国家存续和发展的重要资源命脉，属于各个国家行使主权的重要领域，关系到各个国家的切身利益和基本权利问题。海洋的范围并非仅限于享有国家主权的领海及近海水域，国家在专属经济区内，享有主权权利，可以对该区域内的生物资源进行勘察、开发、管理等等，同时享有对海洋环境保护和保全的管辖权，需要明确的是国家对海域所行使的权利属于国家主权范畴，而非私人所有权。

海洋具有流动性和跨区域性这两个显著的特征。在中国主权权利范围发生的海洋污染或者生态破坏，可能在洋流、海浪的作用下，蔓延至其他的国家和地区，同时其他国家发生的污染，也可能随着海水的流动而扩散，进而影响我国海域环境，其不会因为人类划分的海洋区域有所隔绝或独立存在。[12]因此，海洋生态损害通常含有涉外因素，处理难度大，影响范围广。

海域是一种公共产品，国家享有海域所有权，我国作为社会主义国家，基础是社会主义公有制，自然资源所有权的主体是全民，全民和国家处于统一的战线，国家为了实现全体人民福利，防止出现私人垄断及剥削的现象，基于社会公共利益对自然资源进行开发、利用，但对象是狭义的自然资源，即可以特定化，具有战略意义、能够影响国民生计、决定国家经济命脉的资源物。[13]

第二，专业技术性较强。受海上气象要素影响，海上活动具有陆上活动所不具备的困难和特别风险，海上活动需要的技术及操作规则较特殊。[14]如海上溢油事故造成的生态损害，石油的毒性强、留存的时间长、降低难度大，在对其进行修复时，需要采用技术方法消除沉积物或滩涂中石油烃成分的危害，[15]海洋环境容量的损失、溢油量、损失程度的判定等都非常复杂，海洋环境监管部门对其进行举证的难度比较大。海洋生态损害往往是多方面共同作用的结果，致害原因相对复杂，相关的责任主体有时候不明确。由于海洋环境具有广袤的天然特性，有些海洋生态损害并不立即显现，累积到一定程度，才会出现严重后果。海洋生态损害发生后涉及的法律关系专业性和技术性较强，难以简单的进行衡量，有时需要进行专门的鉴定评估以及具有专门资质的机构进行修复。

（二）海洋环境监管部门履行海洋环境保护职责的必然要求

当前学界对海洋生态损害赔偿磋商的理论存在争议，有的认为基于国家海域所有权，海洋环境监管部门在发生海洋生态损害时，凭借法定代理人的身份以国家的名义进行索赔。[16]有学者认为，环境公共信托理论可以为赔偿磋商中海洋环境监管部门代表环境公共利益索赔提供理论依据。[17]有的学者认为应当区别对待，对于海洋自然资源损害赔偿诉讼，其性质是救济国家所有自然资源的私益诉讼，由海洋环境监管部门专门进行索赔，而对于海洋生态破坏或环境污染，其损害的是社会公共利益，对其救济属于公益诉讼，由海洋环境监管部门作为第一顺位的起诉主体，检察机关作为补充起诉机关。[18]笔者认为，海洋环境监管部门索赔是基于国家的环境保护义务，救济海洋生态是海洋主管部门的权力，也是其应尽的职责。

海洋生态损害比较复杂，会给国家造成重大损失。为了避免出现“企业污染、政府买单”的后果，《海环法》在修改时增加了现在的八十九条第二款，也就是在海洋权益受到损害时，海洋环境监管部门代表国家对海洋生态损害进行索赔，要求赔偿义务人进行海洋环境的修复或者赔偿损失。[19]

海洋的享有主体是不特定的多数社会成员，而非特定的个体，人们可以对其进行非排他性的利用。在发生海洋生态损害时，其损害的是海洋公共利益，对其进行救济应当从宪法中寻找理论基础。

根据我国《宪法》第二十六条规定，国务院及地方政府作为国家的执行机关，需要保护和改善生活环境及生态环境。《环境保护法》将保护环境作为国家的基本国策，海洋领域的单行法规定海洋环境监管部门监管海洋生态，在发生损害时对其进行保护和救济，这些法律规定均表明国家保护和救济环境公共利益的义务及主导作用。环境保护是政府为了人民的利益而进行管理的典型公共事务。[20]在海洋生态文明建设中，国家需要承担海洋生态保护的义务。

国家作为抽象的主体，是公共权益的代表，在具体的操作层面，需要由国务院这一最高的国家行政机关来代表其行使职权。党和国家的职能机构改革后，对于环境、资源、生态的保护、监管和救济十分重视，国务院将其交由相应的职能部门行使，海洋领域交由海洋环境监管部门行使职权。

根据权责相一致的原则，在我国法律明确授权的情况下，发生海洋生态破坏或者环境污染等情况时，海洋环境监管部门需要站出来履行自己的职责，代表国家进行索赔。在发生海洋生态损害时，海洋环境监管部门根据各自的职责分工，在职权范围内，要求损害责任人予以损害赔偿或者修复海洋环境。根据《最高人民法院关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2015〕1 号)第二十六条规定，负有环境保护监督管理职责的部门依法履行监管职责而使原告诉讼请求全部实现，原告申请撤诉的，人民法院应予准许。这亦反映出行政机关具有保护环境的职责。

（三）实践的客观需要

海洋环境监管部门拥有相应的技术、资金和人员支持，在发现污染海洋环境、破坏生态的行为或者海洋环境有受污染的可能性时，运用行政手段来预防环境利益受到损害、防止损害的扩大或者对其进行救济。海洋环境监管部门的行政管制手段多样。有时采取单一行为，要求责任人限期治理或者代履行等，有时多举措并行，做出行政处罚时，还做出行政命令。毋庸置疑，这些行政行为的目的是救济海洋生态，但实践中海洋生态并未得到有效的救济，如大连7·16 中石油污染海洋案件、乳山港事件等，原因在于：其一，海洋环境监管部门的行政行为采用的是“命令—控制”模型，行政相对人执行主要是因为海洋环境监管部门的权威；其二，适用条件严格，行政相对人的违法行为必须有明确的法律规定。如限期治理，必须符合相关的适用条件，且该决定只能由一级政府作出，故在实践中应用较少。[21]

磋商是非诉讼纠纷解决方式之一，此过程中，海洋环境监管部门在实现海洋生态权益的前提下做出一定的妥协让步，促使赔偿义务人主动地进行海洋生态修复，尽可能使海洋生态恢复至最佳状态，实现公平和效益的统一。通过平等沟通的方式实现公权和私权的合作，便于海洋环境监管部门和赔偿义务人就生态环境损害这一具有公法色彩的新型损害赔偿进行深入的沟通、交流，便于对生态环境损害的修复方案或者赔偿方案达成一致，有效地协调了公私利益，体现了行政机关对社会公众的尊重及支持，实现了各方利益诉求的有效表达。

海洋环境监管部门通过磋商，以一种相对平等的姿态要求环境污染者或者生态破坏者承担环境损害责任，即改变以往的单向性方式，双方主体通过博弈实现各自意志的充分表达，对行政相对人的意愿予以尊重，从而提高当事人对损害赔偿协议履行的可能性，灵活而有弹性地解决非典型问题，更好地维护环境利益、实现社会环境治理的目标，海洋生态损害得以更高效地被救济。

海洋生态损害赔偿磋商所耗费的时间比较短，程序相对自由，不需要形成严谨、完整的证据链条，也不需要缴纳诉讼相关的费用，便于及时救济受到损害的环境，减少司法资源的浪费，使得海洋环境问题得到便捷高效的解决，及时地修复生态环境。在发生海洋生态损害时，海洋环境监管部门应该穷尽其救济手段，保护遭受损害的海洋生态。只有环境行政规制失灵或者穷尽行政行为无法解决时，才有其他手段介入的空间，不能过早地通过诉讼将本属于其职责范围内的事推至人民法院。

三、海洋生态损害赔偿磋商制度的实体内容

海洋生态损害赔偿磋商的主体是赔偿权利人和赔偿义务人，其中海洋环境监管部门基于履行职责的需要，具有排他性的主体资格。考虑到实践中基层的海洋环境监管部门的工作局限性以及为实现及时救济海洋生态的目的，可以要求相关的检察机关参与磋商，提供相应的法律支持、协助调查等。海洋环境监管部门与赔偿义务人主要是针对海洋生态损害赔偿的范围、责任的承担方式等进行沟通交流，以便达成一致意见。

（一）赔偿权利人

国家作为抽象的主体，要实现保护环境的目标，需要由相应的国家机关具体行使国家的权利和权力。具体到海洋生态损害，海洋环境监管部门通过国家授予代表权，对生态损害进行索赔。海洋环境监管部门在发生海洋生态损害时，履行行政职责救济损害毋庸置疑。为了更好地推动海洋生态环境损害救济，在与赔偿义务人交涉的过程中，亦可能动地集结国家资源、社会资源，以期群策群力，使得多元共治对责任主体产生更大威慑力。也就是说，海洋环境监管部门作为磋商的赔偿权利人，在对海洋生态损害进行调查、初步的评估鉴定，对磋商的情况做出大致的判断后，结合自身履职的能力、条件，可以请求检察机关等参与到磋商的过程中，更好地救济损害，不必总是孤军奋战，但是，海洋环境监管部门不能因为其他机关的介入有所懈怠或者终止履行职权，而应当发挥主导作用，与有关机关配合，共同索赔。

在海洋领域，海洋环境监管部门仍是救济海洋生态损害的主力。若将检察机关放置于海洋环境监管部门相同的位置，容易发生海洋环境监管部门逃避职责、加重检察机关负担的情况，因此，检察机关只是提供相应的帮助，协助进行证据的收集调查、提供相关的法律支持，等。

（二）赔偿义务人

赔偿义务人指的是造成海洋生态损害的单位或者个人，需要承担相应的生态损害的赔偿责任。随着环境保险的推进，保险人在生态损害赔偿中的定位需要进行考虑。

《环境保护法》规定国家鼓励企业在环境污染责任方面购买保险，近年来地方进行了环境污染责任保险的试点，并且其范围逐渐扩大，在存在高风险的环境领域探索设置强制保险，逐渐建立巨灾保险制度。国家对责任保险的日益重视，环境责任保险也逐渐从理论走向实践，环境保险变得普遍化。在海洋生态损害赔偿案件中，造成海洋生态损害的单位或个人投保环境责任保险的，应当将保险人纳入赔偿义务人的范畴，从而实现及时救济。

（三）海洋生态损害的赔偿范围

《索赔办法》第三条对赔偿范围做出规定，《最高人民法院关于审理海洋自然资源与生态环境损害赔偿纠纷案件若干问题的规定》（法释〔2017〕23 号）第七条也对赔偿范围进行了规定，综合来看需要考虑对海洋生态造成的损害。大致包括：处置修复费用，鉴定评估费用，处置生态损害及次生污染费用，海洋资源以及海洋环境容量恢复至未受损害状态的费用，海洋资源、环境容量和海洋生态服务功能的损失，等。明确海洋生态损害赔偿范围，有利于海洋环境监管部门提出符合实际需求的赔偿金额，保障海洋生态修复工作顺利开展。

海洋生态损害评估鉴定费用是涉及污染海洋环境或者破坏生态行为的事实认定和海洋生态损害事实认定的费用，其支出的费用根据国家和地方有关监测、评估服务收费标准或者实际发生的费用计算，对此进行赔偿的争议不大。海洋案件的技术性和专业性更强，其损害鉴定评估的内容和对象较为复杂，鉴定费用较高，如2018 年审结的中山市海洋与渔业局诉彭伟权、冯喜林等污染海洋环境责任纠纷案件中，鉴定评估费用是35 万元。[22]在海洋生态损害赔偿磋商的过程中对于需要鉴定评估的案件，海洋环境监管部门可以先鉴定，待后期达成损害赔偿协议后，从相关的款项中扣除。

海洋生态系统服务功能损失主要是指人类通过一定的行为从海洋中获取相关的效益，包括供给服务、文化服务、支持服务等，对此造成损害的承担相应的赔偿。

海洋环境容量损失指的是海洋拥有自身的承载能力，在其承受阈值内，可通过海水自身的流动性及内部的物理、化学作用等将污染物进行净化，但是超过这个限度，就会造成海洋生态损害。该损失的范围主要是海洋生态损害事件所导致海域污染负荷的增加或海域原有纳污能力的下降，应明确该损失的科学评估标准，使其在损害赔偿中得到支持。

（四）海洋生态损害的责任承担方式

海洋生态损害赔偿磋商协议中责任的承担方式主要包括两种，其一是金钱赔偿——生态损害赔偿金，其二是海洋生态修复。

海洋具有双重属性，其生态价值主要体现在以非物质产品的形式为人类提供舒适的生活空间，满足精神需要及审美享受。在生态文明建设的主旋律下，当经济发展和海洋的生态价值发生冲突，应当以后者为第一考虑的对象，在确定损害人的责任时也应该以此为标准，即以生态修复为原则，替代性的损害赔偿为例外。

在海洋生态受损后，能够通过后期修复取得效果的，可要求赔偿义务人修复海洋环境，并且赔偿海洋生态遭受损害期间的生物资源、非生物资源的损失、监测评估费用等。若赔偿义务人认为海洋生态修复的技术性较强、难度较大，自己不具有修复海洋环境的能力或者不想要修复环境，修复的意义在于救济海洋生态使其恢复至损害发生之前的状态，此时赔偿义务人可与海洋环境监管部门商榷，改变责任的承担方式，由赔偿义务人缴纳赔偿金，由海洋环境监管部门聘请具有资质的机构代为修复，但是需要与赔偿义务人明确，海洋修复比较特殊，客观情况不确定，其相关的费用可能会发生变化，后续存在增缴赔偿金的情况。

海洋环境监管部门可以结合海洋生态损害的实际情况、赔偿义务人的能力、成本效益最优原则等确定修复的方案，如建立海洋牧场、增殖放流各类鱼苗、组织行为人进行海滩清洁等。在海洋生态无法修复或无须修复（通过海洋自身的流动性及内部生态系统的自净能力，在对损害人进行索赔时，海洋已恢复到损害发生之前的状态）等情况下要求赔偿义务人承担海洋生态损害赔偿金。

四、海洋生态损害赔偿磋商制度的程序内容

为了保证救济的有效实现，需要对海洋生态损害赔偿磋商的程序予以明确。

（一）海洋生态损害赔偿磋商的启动

根据《海环法》第四条、第十七条、第十九条规定可知，单位或者个人基于保护海洋环境的义务，在发现海洋环境污染、生态破坏或者自然资源被不合理开发利用的行为时，有权向海洋环境监管部门进行检举；造成海洋生态损害或者存在损害发生的风险时，相关的单位和个人需要向海洋环境监管部门报告；检察机关在办理案件时，发现案件涉及海洋生态损害还未进行救济时，可以督促或者支持海洋环境监管部门进行磋商；海洋环境监管部门在进行海上执法或者现场检查时发现海洋生态损害事件，可向相关部门进行报告。

海洋环境监管部门在收到相关的监督、检举或报告信息后，需对其进行核实。确定存在生态损害后，进行初步的评估，判断是否需要向损害责任人索赔。海洋环境监管部门经过初步评估，认为需要向损害责任人进行索赔时，如果能够确定损害赔偿的金额或者明确修复的方案，可以自行与赔偿义务人进行磋商，反之，如果无法确定，需要委托具有相应技术能力和独立法人资格的机构进行损害的评估鉴定，确定海洋生态环境的修复方案或者替代性的金钱赔偿的范围。

在进行生态损害评估鉴定后，海洋环境监管部门需要以此为依托，询问对方的磋商意愿，尽快救济海洋生态损害。

海洋环境监管部门向赔偿义务人送达“海洋生态损害赔偿磋商建议书”，以便了解赔偿义务人的磋商意愿，其主要包含以下内容：（1）拟开展磋商的时间、地点；（2）损害义务人名称及住所地；（3）磋商的案由，海洋生态损害事实及有关证据；（4）赔偿义务人的权利等。赔偿义务人同意上述建议书内容的，应该在规定的时间内向海洋环境监管部门做出答复，以此开始着手准备磋商。若其在规定的时间内未做出表态或者明确表示不同意进行磋商的，海洋环境监管部门可以向有管辖权的海事法院提起海洋生态损害赔偿诉讼。

考虑到海洋生态损害涉及海洋利益，需要对磋商的全过程进行记录，方便接受社会公众的监督，防止出现海洋环境监管部门权力寻租、滥用职权等现象，磋商当事人可以自行确定磋商的主持人员及记录人员。

在规定的时间和地点，磋商当事人进行磋商会议，其流程如下：（1）确定参与磋商各方当事人和受邀参与磋商人的基本情况；（2）简述案情，告知双方其权利和义务；（3）海洋环境监管部门叙述损害情况和要求赔偿义务人进行修复或者赔偿的情况，并提供相关证据；（4）有关机关说明损害调查结果，如公安厅负责指导生态环境损害案件的侦查、取证工作，卫生计生委负责指导环境健康损害问题的调查研究等；（5）赔偿义务人表达意见，阐明是否存在免除或减轻生态环境损害赔偿责任规定的情况；（6）若赔偿义务人对损害评估鉴定意见存在质疑，可邀请评估鉴定人出席，对其存疑的地方发表意见；（7）受邀参与磋商人发表意见。考虑到海洋生态损害的涉及海洋生态利益，磋商过程中可以邀请相关的社会组织、公众等参与；（8）主持人对此过程进行归纳，结合客观情况提出相关建议，双方以此进行交流。

海洋环境监管部门和赔偿义务人就上述内容进行磋商，不存在争议后可以拟定赔偿协议。赔偿协议应当包括以下内容：磋商当事人的基本信息，损害责任人的行为与海洋生态损害之间的因果关系，损害的范围、程度，双方当事人在磋商过程中的争议焦点及重要的相关证据如损害证明材料、评估鉴定意见书等，损害的赔偿金额、履行方式和期限，海洋生态修复的方式、期限等。

磋商是救济海洋生态环境的有效手段之一。为了避免损害责任人恶意拖延磋商时间，逃避损害赔偿责任的情况，需要明确磋商的条件，限制磋商的次数以及时间。给予损害责任人足够的空间，尽最大可能达成损害赔偿协议，以高效便捷地实现损害救济。

（二）海洋生态损害赔偿磋商的终止

海洋生态损害赔偿的磋商协议需要实现有效的救济损害，防止损害的再次发生，故需要确定磋商终止的情形，漫无目的的磋商对双方当事人均不利。存在以下几种情形时需要终止磋商：

其一，海洋环境监管部门根据损害的鉴定评估结果向赔偿义务人发出磋商请求时，赔偿义务人明确拒绝或者在规定的期限内未进行回复。磋商作为具有平等协商色彩的行政手段，以赔偿义务人自愿为前提，凡不欲磋商的，海洋环境监管部门应予以尊重，通过其他的方式履行海洋环境保护的职责。

其二，在磋商的期限内，未达成赔偿协议。在规定的期限内磋商双方仍未达成一致的意见，或者在期限内赔偿义务人要求退出磋商的，海洋环境监管部门应及时终止磋商，并通过其他途径来救济损害。

其三，出现违法行为。海洋生态损害赔偿磋商是为了更高效地救济生态环境。若其过程中出现海洋环境监管部门权力寻租、行贿受贿、滥用职权、非法干预、提供虚假的材料、与赔偿义务人恶意串通等违法行为时，需要及时停止磋商。海洋环境监管部门或其工作人员涉及行政违法或者刑事犯罪的，需要根据相关的法律追究责任。

为保证海洋环境监管部门有条不紊地实现救济，海洋生态损害赔偿磋商应严格执行如下运行程序：

海洋环境监管部门在发现海洋生态损害或者存在这方面的风险时，结合自身职业相关的知识以及资金优势，确定赔偿义务人；在无法确定时，为了避免海洋生态损害的进一步扩大，由海洋环境监管部门自行修复或者从先前建立的海洋生态损害赔偿基金中取得部分财产委托他人修复。若海洋环境监管部门可以确定损害赔偿责任，与赔偿义务人进行交流，以便达成赔偿协议；若海洋环境监管部门的专业知识有限，凭借一己之力无法确定损害责任，需要聘请专业机构进行评估鉴定。为了避免单方面委托可能引发的重复鉴定，双方当事人可以共同选择评估鉴定机构。如果赔偿义务人明确拒绝，海洋环境监管部门可以自行选择鉴定机构，请求对生态损害的范围、程度及赔偿范围等进行鉴定。

海洋环境监管部门向赔偿义务人发出建议书，要求在规定的时间、地点对海洋生态损害进行沟通交流。若赔偿义务人明确拒绝或者在磋商过程中拒绝继续进行的，海洋环境监管部门基于高效救济损害的目的，应向法院提起海洋生态损害赔偿诉讼。若同意进行磋商，则在规定的时限内就海洋生态损害的相关事宜进行协商，并在实现海洋生态利益的基础上达成损害赔偿协议。需要注意在此过程中加强信息的公开以及监督，防止出现滥用职权、损害海洋环境公益情况的发生。在达成损害赔偿协议后，双方当事人向法院申请损害赔偿协议的司法确认，实现对海洋环境监管部门的司法监督，也便于后续海洋生态损害能够得到及时的修复和赔偿。

（三）海洋生态损害赔偿磋商作为前置程序

磋商和诉讼作为海洋生态损害的救济路径，各自的着重点不同。磋商是海洋环境监管部门处于相对主导的地位，与赔偿义务人进行交流，希望能够达成赔偿协议，使得赔偿义务人有动力、有意愿自主履行协议的内容，从而完成海洋生态环境的修复或者赔偿。海洋生态损害赔偿诉讼是海洋环境监管部门没有办法履行职责时，将对海洋的救济转移至司法机关，法院处于中心裁判的地位，双方当事人出具各自的证据并对其进行充分的质证，法院以此理清案件的事实，作出裁决。

保护海洋环境是海洋环境监管部门的职责范畴，海洋环境监管部门享有救济海洋生态损害的权力，在救济海洋生态损害的过程应当穷尽其行政救济手段。磋商为海洋环境监管部门和赔偿义务人之间建立了平等的对话平台，海洋环境监管部门不再是强制性、命令式要求赔偿义务人进行海洋生态环境的修复或者赔偿，而是在一定程度上尊重赔偿义务人的意愿，使赔偿义务人具有生态修复和金钱赔偿的主动性，从而实现各方利益的平衡。

对于具有涉外性因素的海洋生态损害来说，磋商符合国家的基本国情，相对于诉讼这种“对簿公堂”略显强硬的手段，磋商过程中海洋环境监管部门在维护国家海洋权益的底线范围内，容许对赔偿义务人做出一定的妥协，从而实现对海洋生态的有效救济。

从经济方面考量，磋商具有诉讼不能超越的优势，可以“短平快”地解决纠纷，实现在最短的时间内，少于诉讼的成本实现海洋生态的救济。海洋流动性的特点虽然有利于通过自身的物理机理消除污染物质，保持生态系统的稳定和平衡，却也造成了一种尴尬局面，即由于未能提前进行证据的收集、保全，提起诉讼时证据不存在，或者海洋生态环境恢复至损害发生之前的状态，在此种情况下，损害在救济之前已经自我消除，此时是否需要进行海洋生态损害赔偿有待考量。还有另外一种情况，起诉时海洋生态损害仍然存在，但是起诉主体在损害发生时未进行专门的证据收集，关键性的证据缺失，未能形成完整的证据链条，明确存在损害的当事人无法证明损失，在诉讼过程中处于劣势，致使案件判决结果不明朗，还耗费当事人大量的金钱和时间。

综上，在发生海洋生态损害后，为了防止司法权干预行政权，破坏行政执法的公信力，应当由海洋环境监管部门优先履行自己的职责，通过磋商的方式救济损害，在穷尽行政救济手段无法实现损害救济后，才寻求司法这一最后的屏障，即通过提起海洋生态损害赔偿诉讼的方式来实现对海洋生态环境的救济。

（四）海洋生态损害赔偿磋商的流程

基于前文对海洋生态损害磋商程序的分析，需要从整体上展示海洋生态损害赔偿磋商的流程，具体见图2。

图2 海洋生态损害赔偿磋商的流程

海洋环境监督管理部门在发现海洋生态损害或者存在相关风险时，确定赔偿义务人；若无法确定，为避免海洋生态损害进一步扩大，由海洋环境监督管理部门自行修复或者从先前建立的海洋生态损害赔偿基金中取得部分财产进行赔偿，或委托他人修复。若海洋环境监督管理部门可以确定损害赔偿责任，与赔偿义务人进行交流，以便达成赔偿协议；若海洋环境监督管理部门的专业知识有限，凭借一己之力无法确定损害责任，需要聘请专业机构进行评估鉴定。为了避免单方面委托可能引发的重复鉴定，可以双方当事人共同选择评估鉴定机构。如果赔偿义务人明确拒绝，海洋环境监督管理部门可自行选择鉴定机构，请求对生态损害的范围、程度及赔偿范围等进行鉴定。

海洋环境监督管理部门向赔偿义务人发出建议书，要求其在规定的时间、地点对海洋生态损害赔偿进行沟通、交流。若赔偿义务人明确拒绝或者在磋商过程中拒绝继续进行，海洋环境监督管理部门可以向法院提起诉讼。若同意进行磋商，则在规定的时限内就海洋生态损害的相关事宜进行协商，争取达成损害赔偿协议。需要注意在此过程中加强信息的公开以及监督，防止出现滥用职权、损害海洋环境公益等情况。在达成损害赔偿协议后，双方当事人向法院申请司法确认损害赔偿协议，以实现对海洋环境监督管理部门的司法监督。