“实习”用工知多少

沈海燕

眼下正值暑期，在校学生都已放假，高三学生已经结束高考拿到了录取通知书，大三的学生也基本完成了学业。大批学生开始涌向企业，大规模的实习开始了。

对于企业来说，随着用工成本节节攀升，实习生用工规模也越来越大。虽然实习生并没有什么工作经验，但是凭借着无劳动关系、不用缴纳社会保险、薪资无底线等优势，实习生就成了暑期用工的香饽饽。

那么，实习生用工真如用工单位所预想的那么好吗？

常见的“实习”用工的形式

●勤工俭学

通常，我们习惯将在校学生利用课余时间到企业兼职的行为叫做勤工俭学。原劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》（劳部发【1995】309号）第十二条规定：“在校生利用业余时间勤工俭学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。”

法律对于一般的勤工俭学是没有规定和限制的，即社保、工资等都无硬性规定，故企业在用工时相对自由，所以这种实习形式在企业中也最为常见。

需要注意的是，虽然说勤工俭学不用建立劳动关系，但是我们应该都知道，劳动关系的确立，实际上看的是三个要素，即：

（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；

（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；

（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。（劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》[劳社部发【2005】12号]）

一旦符合以上三点，就构成劳动关系。

几年前，高院就曾发布过一个关于实习生勤工俭学被认定为劳动关系的典型案例，二审法院是这么判决的：

“关于在校大学生能否成为劳动关系的主体，我国劳动法律法规并未做出禁止性规定。《中华人民共和国劳动法》第十五条规定，“禁止用人单位招用未满十六周岁的未成年人”。原劳动部《关于贯彻执行若干问题的意见》（以下简称《意见》）第四条规定，“公务员和比照实行公务员制度的事业组织和社会团体的工作人员，以及农村劳动者（乡镇企业职工和进城务工、经商的农民除外）、现役军人和家庭保姆等不适用劳动法”，该条规定并未将在校大学生包括在内。

本案原告胡某应聘公司时已满22周岁，是即将毕业的大学四年级学生，具有完全民事行为能力和责任能力，依法具有与用人单位建立劳动关系的主体资格。《劳动部关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第十二条规定，“在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同”。该规定从规范劳动合同制度的角度，将“利用业余时间勤工助学”的在校生排除在劳动关系主体之外。胡某应聘公司时，虽然离毕业还有3个多月，但已基本完成了学业，其在取得毕业证书之前进入劳动力市场的行为并不受法律所限制。其每周工作5天、每天工作8小时的作息时间，符合全日制劳动合同的特点。其与公司签订协议的期限为一年，时间跨度至其毕业以后，也与利用学习之余提供短期或不定期劳务的勤工助学情形不相符合。此外，公司对胡某系即将毕业的在校学生身份是明知的，双方就社会保险待遇问题亦有沟通，公司承诺胡某在“毕业后与其换签劳动合同”。由此可见，胡某与公司签订“在校生实习协议”的目的，是建立稳定的劳动关系，而非“利用业余时间勤工助学”。公司与胡某签订的合同名称虽为“在校生实习协议”，但从公司发布的招聘信息、胡某应聘和面试的过程，以及双方所订协议中工作岗位明确、劳动报酬亦不显著低于同行业劳动者的劳动报酬等内容看，胡某为公司提供的劳动显然不同于在校大学生以学习为目的而进行的社会实践活动。综上，胡某为公司提供的劳动既不属于“利用业余时间勤工助学”，也不属于以学习和教学为目的的在校学生实习，胡某与公司之间自2015年3月2日起就建立了劳动关系。

所以，用人单位在使用实习生时要注意四点：第一，一定要签订实习协议；第二，尽量不要找临毕业的学生；第三，协议期限不要超过毕业时间；第四，定期提交实习心得。

通过做好以上四点，将实习生与正常用工区分开来。

●職业学校实习

根据规定，职业学校实习，是指实施全日制学历教育的中等职业学校和高等职业学校学生按照专业培养目标要求和人才培养方案安排，由职业学校安排或者经职业学校批准自行到企（事）业等单位进行专业技能培养的实践性教育教学活动，包括认识实习、跟岗实习和顶岗实习等形式。

认识实习是指学生由职业学校组织到实习单位参观和体验，形成对实习单位和相关岗位的初步认识的活动。

跟岗实习是指不具有独立操作能力、不能完全适应实习岗位要求的学生，由职业学校组织到实习单位的相应岗位，在专业人员指导下部分参与实际辅助工作的活动。

顶岗实习是指初步具备实践岗位独立工作能力的学生，到相应实习岗位，相对独立参与实际工作的活动。

职业学校实习一般会选择进入大型的制造型企业。由于竞争激烈，很多学校以及学生都已经签了协议，变成了定向培养，所以常听到制造型企业的HR抱怨招不到人，越来越多的企业开始到偏远地区的学校招人。

需要注意的是，针对这种实习形式，国家在调整和约束上是有规定的，即《职业学校学生管理规定》。主要限制大致如下：

（1）不得安排不满十六周岁的学生跟岗实习、顶岗实习。

（2）顶岗实习的人数不得超过总职工人数的10%，具体岗位顶岗实习的学生人数不得超过同类在岗总人数的20%。

（3）顶岗实习岗位的报酬应结合学生工作量、工作强度、工作时间等，原则上不能低于同岗位试用期工资标准的80%。

（4）不得安排在较高风险的岗位实习。

（5）实习不得安排加班和夜班。

值得庆幸的是，纵观《职业学校学生管理规定》全文，并无承担法律责任的相关条款，没有罚则便意味着没有强制力，所以，企业在用工过程中，只需要根据自身情况参考使用即可。

●顶岗实习

这里将顶岗实习单列出来主要是因为在有些地区，针对顶岗实习已经有了强制性规定。江苏省在2013年修订《江苏省劳动合同条例》时，将顶岗实习也规定在内，并规定了如下限制：

（1）不得安排学生从事与所学专业无关的高空、井下作业和接触放射性、高毒、易燃易爆物品的劳动，以及国家规定的第四级体力劳动强度的劳动。

（2）不得通过中介或者劳务派遣机构组织、安排和管理实习工作。

（3）不得安排总时间超过十二个月的顶岗实习，不得安排学生顶岗实习每日超过八小时、每周超过四十小时。

（4）应当按照约定的标准直接向顶岗实习学生支付实习报酬，且不得低于当地最低工资标准。

需要注意的是，以上限制只有（1）（2）条适用于普通实习，其他只适用于顶岗实习的实习生。

●见习

这里提出见习的概念，并不是因为见习也属于实习，而是因为很多人都认为见习就是实习的一种。需要指出的是，现在的见习指的是应届毕业生毕业后，进入企业见习基地工作的情形。见习基地是当地政府组织并提供一定政府补贴，向应届毕业生提供就业机会的一种就业形式。企业只有在向就业中心进行申请并获批准后，才能成为见习基地。

由于学生已经毕业，所以，参加见习的应届毕业生和企业之间构成的是劳动关系。

实习用工的主体

从以上分类，我们可以得出实习生应当满足以下两个条件：其一，原则上应该是十六周岁以上；其二，在籍全日制在读中国学生。

●全日制在籍学生

经常会有单位问，单位有员工研究生在读，到底跟他签劳动合同还是实习协议呢？一般笔者会这么回答：“要看员工读的研究生是不是全日制，档案在不在学校。如果读的是全日制，档案又在学校，那就属于学生身份，可以签订实习协议。”学生的身份是入职前单位一定要去核实清楚的，一旦有所疏忽，不仅风险大，面临的成本也不小。

此前就有个单位因为疏忽，没有查清楚学生的状态，导致损失了8个月的双倍工资。因为该单位用人时，学生是职业学校当年度的应届毕业生，没多久就毕业了。由于学生说之后要继续深造，单位想当然地以为他还是学生状态，等过了大半年，想把学生退回学校时才发现该学生读的并不是全日制的大学。也就是说，学生来实习后没多久就毕业了，并成为了一个合格的劳动者。

所以，员工是否全日制在读及在籍，是判断是否形成劳务关系的首要标志。

另外，大家容易忽略的就是那些已经完成升学考试，拿到录取通知书，但是还未到学校报到的情况。这种情况下，即使该学生拿到了录取通知书，由于还未报到，所以实际上还未成为高等院校的在籍学生。此时，他其实处于一个劳动者的状态。因此，企业在筛选实习人员的时候，应尽量选择非应届毕业生。

●中国人或经备注的在华留学生

这里要特别强调的就是留学生，包括在华留学生以及在其他国家留学的他国学生。首先，对于在华留学生，由于他们签证上写的是学习，所以如果要进企业实习，必须经过备注才可以。对于在外国留学的其他国家学生，想在我国实习工作的，必须获得就业许可方可进行。

完善书面协议，明确权利义务

由于实习生和用人单位之间并非劳动关系，而是劳务关系，所以应受《民法》调整，以双方约定为主。

●实习协议

（1）明确学生的毕业时间和学校联系方式

明确可能的毕业时间。很多学生其实并不能清楚知晓具体的毕业时间。因为毕业证书所载时间和实际取得毕业证书的时间往往是不一致的。这就需要我们提前到辅导员或者教导处了解和核实。比如，学生说7月毕业，就有可能是7月份拿到载有6月份毕业时间的毕业证书，稍不注意就会有事实的劳动关系产生。

（2）报酬

实习并非劳动关系，虽然国家倡导实习薪酬应当达到一定数额，但是并无强制罚则，所以，企业可以根据自身的情况设置报酬数额。

（3）灵活约定解除条款

因为法律没有限制，所以这里的解除条款要尽可能地简单，尽量不要增加企业方的证明责任，比如“提前三天提出本协议解除”“一旦单位觉得不满意可以马上解除协议”等。

（4）约定身份变化条款

一旦学生的身份发生变化，就会直接影响到双方的关系，所以需要設置相应条款，因学生没有及时告知用人单位所导致的损失，将由其本人承担。这里的变化一般包括辍学、休学、肄业、延迟毕业等。

（5）意外伤害

明确对实习生进行安全教育，告知实习所设岗位可能面临的风险。虽然单位和学生之前并非劳动关系，不需要承担工伤保险的相关待遇，但由于双方是雇佣关系，如果实习生发生意外，公司需要承担雇主责任。对于有些风险较大的岗位，建议企业为实习生购买雇主责任险，以降低相应风险。

●就业协议

学生在进入单位实习后，往往会要求单位签订就业协议，就业协议也叫三方协议，是学生、学校、单位三方共同签订的，承诺在学生毕业后，由单位录用学生，并与学生签署建立劳动关系的协议，就业协议具有两个显著特征：

（1）不强制

通常学生所在学校都是非常重视就业协议签订的，因为就业协议是学校用来统计就业率的重要依据。但必须要明确的是，它不是强制签订的，所以企业方可以选择不签。如果单位还没有想好毕业后是否录用，那么不妨趁其还未毕业好好考察一番，等到确认其能力和表现后，再决定签订就业协议承诺录用。

（2）违约责任

观察一段时间后，若觉得这个学生不错，想要在毕业后录用的，再考虑签就业协议。需要注意的是，签订就业协议后，如果单位后期反悔，需要承担违约责任。违约金可以在协议中约定。但即使单位没有约定违约金，如果后期反悔，学生已为履行劳动合同付出行动而受到损失的，单位要承担缔约过失责任（由学生举证具体损失）。

实习用工看似安全，实则暗藏风险，所以用工单位应根据实际情况提前预防，合理规避风险。