试论我国黑社会性质组织犯罪的立法缺陷

陈晨

[摘要]在各种犯罪类型中，黑社会性质组织犯罪无疑是比较特殊的一类犯罪，我国刑事立法对此类犯罪的定罪量刑有着明确规定，并针对司法实践中出现的问题通过《刑法修正案（八）》进行了修改和完善。纵然如此，我国刑法第294条依旧在立法语言和立法技术层面有不尽人意之处，主要表现在黑社会性质组织界定不明晰，黑社会性质组织特征规定模糊，这些立法中的问题给司法实践带来一定困扰。更为堪忧的是，我国刑法对黑社会性质组织罪的罪数形态的规定违背了刑罚中重复评价原则，与我国刑法理论的基本立场相背离。如何在立法层面完善黑社会性质组织罪应当引发更多的关注和思考。

[关键词]黑社会（性质）组织罪;数罪并罚;重复评价

[中图分类号]D90[文献标志码]A[文章编号]1000-8284（2019）04-0054-06

一、問题的提出

黑社会（性质）组织犯罪是有组织犯罪的最高形态，也是具有严重社会危害性的刑事违法行为，该种犯罪在国际上和贩毒、恐怖主义犯罪并称为“全球性的瘟疫”[1]。黑社会性质组织犯罪对我国当前经济发展和社会和谐稳定带来极大危害，已经演变成严峻的社会问题。黑社会性质组织犯罪随着我国改革开放的加快，呈现出新的发展特点且越来越受到学界和实务界的关注。其一，黑社会（性质）组织犯罪的涉及面越来越广泛，在我国各个地区都有此类犯罪的滋生。甚至个别黑社会性质组织成员遍布全国各地，其实施的犯罪活动跨越不同省份。黑社会性质组织对当地经济发展造成威胁，给当地经济秩序的稳定带来极大破坏。此类犯罪组织通过各种非法方式攫取经济利益，在一些行业形成非法竞争、非法垄断，逐渐形成较大的经济规模，并主要涉足金融、房产、交通运输等多个关系国计民生的行业领域。其二，我国黑社会性质组织犯罪有着较强的再生，即当地司法机关打击某一黑社会性质犯罪组织后，往往在较短时间内又有新的犯罪组织兴起，持续对当地社会经济造成危害。其三，黑社会性质组织对我国基层政权的稳定带来消极影响。仅2019年1月到5月期间，广东警方就打掉涉及“村霸”的黑恶势力犯罪集团70余个[2]。这些为数众多的黑社会性质组织依靠强大的经济实力以及政治势力在当地造成极坏影响。最后，目前黑社会性质组织往往具有较强的反侦察能力，在“光鲜”外表保护下抗打击能力显著提升。我国从未放松过对此类犯罪的打击，但是黑社会性质组织也不断在组织形式、犯罪手段等方面采用新的变化以对抗侦查。例如，部分黑社会性质组织通过合法的公司、企业作为身份掩护。在犯罪团伙中，除了组织头目和部分骨干成员以外，并没有固定的其他成员。在实施犯罪活动中，往往临时招募成员，在组织结构上呈现分散趋势以逃避打击。上述黑社会性质组织犯罪所呈现的新特点，新趋势昭示着我国打击黑社会性质组织犯罪任重而道远。

尽管我国在刑事立法中明确了对黑社会性质组织犯罪的规制，但是在具体司法实践中关于黑社会性质组织犯罪的适用则遇到一定的障碍，特别是对黑社会性质组织理解和界定上出现较大分歧，影响了司法适用效果，使得预防和惩治黑社会性质组织犯罪的刑法目的效果折半。中共中央、国务院于2018年1月发出《关于开展扫黑除恶专项斗争的通知》，这标志着新一轮“扫黑除恶”专项斗争正式拉开帷幕，本轮“扫黑除恶”专项斗争为期三年，2018年作为专项行动的开局年彰显出本轮专项斗争行动不可谓不严厉，打击力度不可谓不强大，但是随着专项斗争的深入，司法实务中的新问题也层出不穷，这就给刑事立法带来新的挑战。应当说，通过刑法这一有力武器规制黑社会性质组织犯罪符合法治社会的必然要求，但目前我国刑法针对黑社会性质组织犯罪的立法规定存在不尽合理之处，无法真正起到应有的作用。因此，以当下司法实务问题为导向，对本罪进行反思和检讨具有一定现实意义。

二、我国黑社会性质组织犯罪在立法技术层面存在不足

我国将黑社会性质组织犯罪行为纳入刑法规制范围相对较晚，从1997年刑法明确规定黑社会性质组织犯罪至今仅有十余年时间。在这短短十多年里，我国立法、司法机关针对此类犯罪不断进行完善。2000年最高人民法院针对本罪的司法解释——《关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》，对本罪的特征和具体适用方面进行了司法解释。2002年全国人大常委会针对本罪的组织特征进行立法解释。2011年《刑法修正案（八）》对本罪的具体规定进行了修改和完善。在该修正案中将之前立法解释所确立的黑社会性质组织特征写入刑法之中，对组织领导者和积极参加者在法定刑上进行了区别，将财产刑作为涉黑犯罪法定刑之一，进一步提高了该罪的法定刑并基于司法实践中出现的问题，将黑社会性质组织经常实施的“强迫交易罪”“敲诈勒索罪”“寻性滋事罪”等罪名的罪刑模式进行了调整，适当降低了入罪条件，大大加强了对黑社会性质组织犯罪的打击能力。2019年4月最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合印发的《关于办理黑恶势力犯罪若干问题的指导意见》更是从司法实务的角度明晰了本罪在司法实务中出现的问题。综上，我国司法解释、立法解释以及《刑法修正案（八）》等针都试图从立法层面更好地规制此类犯罪，但必须指出的是，我国黑社会性质组织犯罪在刑事立法方面依旧存在不尽人意之处。

（一）当前刑法对黑社会性质组织的界定缺乏依据

我国刑法将本罪描述为“组织、领导、参加黑社会性质组织罪”，这属于典型的选择性罪名，但是刑事立法并未对何为“黑社会性质组织”做出明确的界定。我国有学者认为，黑社会性质组织“是指由多人组成的，通过多次有组织地实施违法犯罪活动，在一定行业或区域形成非法控制，以获取经济、政治及其他利益的组织。”[3]不过，该种观点并未将黑社会性质组织同其他相似概念划以明确的界限，如当下“扫黑除恶”中涉及的黑恶势力。我国立法中所使用的“黑社会性质组织”同国际上各国刑事立法中普遍采用的“黑社会组织”的概念有着较大差异。通说认为，黑社会性质组织是黑社会组织的初级形态，换句话说，黑社会性质组织是“准”黑社会组织，其具有黑社会组织的特征的表现。

当下，我国刑事立法对“黑社会性质组织”的概念界定依然存在模糊，加之相关司法解释也并未对其进行有效的司法界定，这就导致认定层面极易出现适用上的障碍，最终导致本罪的法律界定缺乏权威的依据。黑社会性质组织相对于黑社会组织而言无论是在社会的危害性、组织纪律和结构的严密性、经济来源的多样性方面都有所差别，正因为没有明确关于黑社会组织的界定，使得低端的黑社会性质组织因为没有可参照的标准而缺乏准确的界定。这给司法实践中如何认定组织性质带来困扰。国内部分学者认为“在我国，明显、典型的黑社会犯罪还没有出现。”[4]因此，法律没有必要对黑社会组织进行界定。但任何事物都是“由小到大”，有组织犯罪也并无例外，随着社会的发展，有组织犯罪定会向更高层次发展，黑社会组织犯罪将是我们必然要面对的一个严峻课题。更好的规制此类犯罪的前提必然是赋予其明确的界定。所以，赋予刑事立法在黑社会性质组织犯罪界定方面以适当的前瞻性，实有必要。

（二）当前刑法对黑社会性质组织的特征规定不明确

黑社会性质组织犯罪的最新立法修订是《刑法修正案（八）》，该修正案结合学界和实务界提出的相关问题，在原有立法解释和司法解释的基础上，对黑社会性质组织特征等内容进行了再次完善。将原有的“组织结构比较紧密”和“有较为严格的组织纪律”的规定进行了删除，并将黑社会性质组织罪成立的“保护伞”特征由原来的必备条件改为选择性特征。但是从立法语言的表述来看，关于黑社会性质组织特征的规范表述依旧模糊，存在不明确之处。

1.犯罪组织的“骨干成员基本固定”是黑社会性质组织的组织特征之一，该规定具有一定的局限性。这一特征的描述与当前我国黑社会性质组织犯罪的现实发展趋势存在一定差异。司法实践中，黑社会性质组织的骨干成员往往并不固定，组织内部没有形成固定的组织成员，上下级成员之间的流动性非常频繁，成员之间也并非紧密联系。形成这种趋势最主要的原因还在于有组织犯罪集团为了逃避打击、躲避侦查，在实施不同犯罪活动中雇佣不同的人员，从而制造组织结构松散的假象。当然，骨干成员在有组织犯罪中扮演重要角色，然而，在有组织犯罪专业化程度显著提高，犯罪方式和手段日趋隐蔽，集团结构呈现松散化趋势的背景下，依旧将“骨干成员基本固定”作为黑社会性质组织犯罪的组织特征难免会导致认定上存在偏差。

2.黑社会性质组织的经济来源性质并未在我国黑社会性质组织经济特征中予以特别区分。我国的黑社会（性质）组织可以通过非法手段获得非法利益，但同样也可通过合法手段获得经济来源。这就导致非法利益和合法利益的混同。2019年4月最高人民法院、公安部等四部委联合发布了《关于办理黑恶势力刑事案件中财产处置问题若干问题的意见》[5]，其主要针对“百姓被侵占的‘财产成谜”“如何处理黑财产”等司法实践中的问题进行了详细说明[6]，但也没有进一步确认我国黑社会（性质）组织中“经济特征”的认定方式。另一个需要注意的问题是，现行刑法将黑社会（性质）组织经济特征的表现描述为“该组织要具有一定的经济实力”，这是构成黑社会性质组织的必要条件，但是这种立法方式值得商榷。有学者认为，一个黑社会性质组织的存废与否、壮大与否和该组织的经济实力并无直接关系，经济实力的大小也不会影响该组织违法犯罪的社会危害性，即经济实力不影响该组织的形成，无须进行经济水平“定量”评价。换句话说，“是否具有一定的经济实力不宜作为认定黑社会性质组织成立的必要条件之一。”[7]一方面，经济实力作为必要的衡量标准并未考虑其易变性。经济实力在犯罪组织发展的不同阶段会有一定的变化，而且经济实力作为变量会受到各种因素的影响。如果某一黑社会性质组织的经济实力处于低谷，甚至出现较高负债率情况下，那么依据法定条件将其排除在黑社会性质组织之外显然并不利于规制此类犯罪。另一方面，具有一定经济实力并未限定非法收入抑或是合法收入，因此经济实力作为硬性的标准并不能准确衡量该黑社会性质组织非法收入的多寡。正是基于以上两方面论述，本文认为在认定黑社会性质组织特征方面不宜将“具有一定经济实力”作为要件之一，而将其作为具有参考意义的考察指标即可。

三、黑社会性质组织犯罪和其他犯罪罪数关系梳理

对黑社会性质组织犯罪立法的反思不能忽略对其罪数形态的研究，我国刑法将本罪罪数形态规定在《刑法》第294条第4款，即“犯前三款罪又有其他犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处理。”可以说，该条第4款确立了该罪与其他犯罪实施数罪并罚。那么探讨数罪并罚是否合理的前提应厘清黑社会性质组织犯罪与其他犯罪之间是何种罪数关系。

应当说，针对该罪与其他犯罪之间的罪数关系问题，我国刑法学界尚未形成一致见解。有学者认为此种情况下属于吸收犯。根据学界吸收犯成立的理论来看，组织、领导、参加黑社会性质组织的最终目的是为了更好地实施其他犯罪行为，组织、领导、参加该组织的行为是行为人实施其他犯罪行为的必然路径，也就是说行为人实施其他犯罪行为是组织、领导、参加该组织行为的最终结果[8]。这个定性过程符合我国刑法理论中的吸收犯的认定。还有学者认为，此种情况属于刑法理论中的牵连犯，持“牵连犯说”的学者又分化为两个阵营。即原因行为与结果行为的牵连以及手段行为与目的行为的牵连[9]。例如，行为人参与黑社会性质组织并实施了故意伤害行为。那么，在前者看来行为人参与黑社会性质组织是原因行为，而最终的故意伤害则是结果行为;而依据后者的观点参与黑社会性质组织则是故意伤害的手段行为，而故意伤害则是最终的目的行为。本文认为上述两观点都过于绝对化，黑社会性质组织犯罪罪数关系具有多样性和复杂性，不能将本罪与该组织实施的其他犯罪简单归为单一关系。

一方面，黑社会性质组织具有一定经济实力和组织实力，不论是集团性犯罪还是独立性犯罪，都能为行为人提供实施其他违法犯罪的便利。即组织、领导、参加黑社会性质组织的行为本身实际上是实施其他犯罪活动的预备阶段，而犯罪预备行为在实行行为发生后被实行行为吸收，组织、领导、参与的行为也就失去了独立成罪的可能。但我国刑法将组织、领导、参加黑社会性质组织的行为定为独立的罪名，从客观上将此类行为定性为较“特殊”的预备行为，“将本属刑法总则条文规定的非实行行为予以实行行为化”[7]135。而行为人实施的其他犯罪行为又被我国刑法规定为与其行为适应的其他独立罪名。另一方面，组织、领导、参加黑社会性质组织必然是为了更好地、进一步实施其他违法犯罪行为。黑社會性质组织正是运用自身所拥有的较为强大的财力资源和人力资源实施其他犯罪，即黑社会性质组织罪和其他犯罪之间存在手段与目的的牵连关系。

四、黑社会性质组织罪数形态规定有重复评价之嫌

（一）“肯定说”与“否定说”介评

学界对我国刑法第294条第4款“数罪并罚”的规定是否违背刑法“禁止重复评价”原则，持有“肯定说”和“否定说”两种观点。赞同“肯定说”的学者认为：“这里的其他犯罪行为既作为组织、领导、参加黑社会性质组织罪的构成要件予以评价，又作为其他具体犯罪的构成要件予以评价，属于重复评价。否则，如果一个组织没有实施任何违法犯罪活动，司法机关不可能将其认定为黑社会性质的组织。”[10]坚持“否定说”的学者则主张“黑社会性质组织犯罪是行为犯，只要实施了组织、领导和参加黑社会性质组织的行为即构成此罪，在此之外的其他犯罪行为依照数罪并罚原理处理并不存在重复评价问题。”[9]142两种学说争议焦点在于如何理解组织、领导、参与黑社会性质组织的行为性质。本文赞同“肯定说”观点，理由如下：

1.本罪立法上有重复评价之嫌。“否定说”认为实施黑社会性质组织犯罪和其他犯罪是两个不同的行为，对不同的行为必然要分别评价。此种说法必然有其合理性，但在黑社会性质组织罪中，这种观点却忽视了组织、领导、参加黑社会性质组织罪的行为与行为人实施的其他违反犯罪行为之间的内在必然联系。（1）如上文所述，黑社会性质组织往往依靠其组织架构、人数优势等有组织犯罪的优势，为行为人实施其他违反犯罪行为制造条件、提供便利，属于犯罪预备阶段。（2）其他犯罪行为又帮助黑社会性质组织扩张地盘、扩大人数，增加了“社会危害性”。应该说两个行为在违法性上具有不可分割的连带关系。而立法者通过法律拟制，将两者割裂，将组织、领导、参加黑社会性质组织的行为纳入刑法规范范围进行第一次刑法评价，又将该行为与其他违法犯罪行为实施并罚进行第二次评价。“预备行为依据我国刑法预备行为只有在因行为人意志以外的原因停止下来不再进行的情况下才具有定罪处罚的必要和可能，而组织、领导、参加黑社会性质组织罪立法的特殊性在于，对于已经进入实行阶段的犯罪行为设立预备型罪名和实行型罪名，从而对同一行为的预备行为和实行行为进行同时评价和处罚。”[7]135

2.本罪量刑上有重复评价之嫌。本文赞同张明楷教授的观点，认为不论是组织，还是参加，甚至领导黑社会性质组织犯罪的行为其主要特征就是实施违法犯罪活动，否则就不可能将其定性为黑社会性质组织。那么既然如此，实施违法犯罪活动作为该类犯罪的主要特征，却将行为人或组织实施的其他违法犯罪活动与本罪数罪并罚，显然不具有合理性。例如，某地区的黑社会性质组织为扩大“地盘”，组织成员实施非法经营行为，以积累更大的经济实力。司法实践中，针对此类案件，司法机关一旦将实施非法经营行为的行为人所在组织定性为黑社会性质组织，该非法经营行为即成为该黑社会性质组织的成立条件，这是对该非法经营行为的第一次刑法评价，而后又将行为人的非法经营行为单独定性，与本罪数罪并罚，这是对该行为的第二次刑法评价。这种量刑处罚模式将构成黑社会性质组织犯罪的行为要件予以两次刑法评价，使行为人对同一行为承担两次责任，违反了刑法中的禁止重复评价原则。

（二）该罪数罪并罚的规定与我国刑法基本立场相冲突

将黑社会性质组织犯罪与该组织实施的其他犯罪行为进行数罪并罚彰显了我国黑社会性质组织犯罪的坚定立场，体现了我国“宽严相济”的刑事政策。但此种立法模式却与我国刑法的基本立场相冲突。

1.对本罪重复评价违背了罪责刑相适应原则。罪责相适应是我国刑法基本原则之一，行为人要为其所实施的犯罪行为承担相对应的刑事责任。而将黑社会性质组织罪与其他犯罪数罪并罚却突破了罪责刑相适用原则的要求，对行为人实施的行为既在定性层面予以评价，又在刑罚层面予以评价，行为人要为其所实施的一个犯罪行为承担双重责任，这种双重评价使得行为人所实际承担的刑事责任超过了该犯罪本应承担的责任范围。从而造成黑社会性质组织犯罪的罪数与罪责刑相适应原则相悖。

2.对本罪重复评价违背了刑法的谦抑性。“立法者应当力求以最小的支出——少用甚至不用刑罚（ 而用其他替代性措施），获取最大的社会效益，有效地惩罚和预防犯罪。”[11]在刑事立法中贯彻刑法谦抑性必须体现两方面的要求：（1）刑法作为维护社会秩序，保障公民基本权益的最后手段，只有在其他法律的制裁方式不能有效制约一类危害行为时，才能考虑运用最为严厉的刑罚手段进行规制。（2）如果必须动用刑罚手段制裁法益侵害行为，也应当坚持刑罚的最低必要限度，力求以最小的刑罚支出将社会效果予以最大化。而重复评价则是对犯罪人的行为进行多次评价，违背了刑法谦抑性要求，无法实现刑罚效用的最大化。更有学者指出黑社会性质组织犯罪属于典型的涉案人数较多的有组织犯罪，与我国刑法中单一主体的普通犯罪或一般共同犯罪相比，其重复评价所涉及的对象显然更为复杂和多样。因此，如果对某一个黑社会性质组织犯罪进行刑法评价时，未能避免“重复评价”，其所带来的不良后果将会十几倍甚至几十倍地展现出来[12]。

3.对本罪重复评价违背了我国刑法关于犯罪集团处罚的基本原则。从广义上讲，黑社会性质组织属于犯罪集团，符合犯罪集团的基本特征。尽管两者存在经济势力、组织结构等差别，但这种差别并不能将黑社会性质组织排除出犯罪集团的框架之外。因此，对黑社会性质组织犯罪的处罚原则理应和犯罪集团的处罚原则保持一致。我国《刑法》第26条第3款和第4款的规定“对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪进行处罚。对于第3款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚”。该条文并未对组织、领导、参加犯罪集团的行为本身进行规制，其仅对行为人在组织、领导、参与犯罪集团后所实施的其他犯罪进行处罚。黑社会性质组织作为犯罪集团必须遵循犯罪集团的基本处罚原则。

四、结语

2019年4月9日实施的《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》明确了“恶势力、恶势力犯罪”等问题。该意见的出台解决了司法实务中迫切需要解决的问题，但依然没有涉及“立法语言模糊”、“重复评价”等问题。为了长期更好地打击黑恶势力、治理黑社会（性质）组织等一类有组织犯罪，只有用好、用准、用透法律这把武器，这也是我国“法治社会”的必然要求。坚持以习近平总书记新时代中国特色社会主义思想为指导，坚持“依法治国”，弥补我国刑法中黑社会性质组织罪立法上的不足，深入贯彻以习近平同志为核心的党中央决策部署，完善本罪的立法体系，做好实体法与程序法的衔接，才能把扫黑除恶专项斗争推向深入，最终为新中国成立七十周年创造安全稳定环境。

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〔责任编辑：张毫〕