未成年人网络色情侵害的刑法保护

徐方洁 冯鑫苗 王巧利

摘 要：互联网环境下新型性侵犯罪样态引起了广泛的关注，而涉及未成年人的网络色情犯罪作为未成年人性侵害犯罪的重要组成部分，其危害性更是不容忽视。探寻未成年人网络色情侵害的立法不足，以设立专属刑事罪名、细化惩治条款、增加精神赔偿、制作未成年人网络色情犯罪分子名录等方式予以未成年人性权利充分保障势在必行。

关键词：网络色情犯罪;性侵害;未成年人保护;刑法保护

引言

性侵犯罪历来是社会大众的关注重点，现阶段互联网的“井喷式”发展、应用无疑助长了性侵害行为的发展态势，其不仅使传统的色情犯罪手段有了更广阔的实施空间，更是助长了新的性侵实行行为演变“发展”，滋生了更多样化的网络色情犯罪手段。此类新型性侵犯罪样态以新兴互联网技术为载体，伴有远程的、隔空的、即时的特点，超越了传统上的网络色情犯罪的惩治范围，给刑法的适用带来了挑战。更值得注意的是，这种网络色情犯罪新样态多见于涉及未成年人的网络色情犯罪活动中。根据近日中国互联网络信息中心（CNNIC）在京发布的第四十三次《中国互联网络发展状况统计报告》显示（如图1所示），截至2018年12月，我国网民规模为8.29亿，全年新增网民5653万，互联网普及率达59.6%。目前我国网民仍主要以中青年群体为主，其中未成年人接触网络人数占总网民人数的21.6%左右。[1]显然，在步入信息高速发展的时代后，我国的信息化成果惠及大众，但不可否认的是网络犯罪的数量也是水涨船高，其中网络色情犯罪已然成为网络犯罪的一大分支。网络色情信息借助网络世界的隐蔽性、高效性疯狂蔓延，无数的未成年人特别是儿童暴露其中，在現实中形成“性教育缺位，网络色情补位”的现象，未成年人特别是儿童的性自主权与身心健康已然岌岌可危。

一、网络色情犯罪概述

研究涉及未成年人的网络色情犯罪的问题，首先需要理清网络色情犯罪的模式与定义，即关注互联网技术发展带来的新型网络色情犯罪模式，着眼互联网时代的网络色情犯罪新定义。探索未成年人网络色情侵害的刑法保护，需要理清外延更为广泛的网络色情犯罪的相关问题，在此基础上更进一步对涉及的特殊对象——未成年人的网络色情犯罪进行深入探究。

（一）网络色情犯罪的模式

明确什么是网络色情犯罪，首先要明确网络色情犯罪有别于网络犯罪。网络犯罪是一个更为宽泛的概念，它是指以网络为犯罪工具或犯罪对象，实施危害网络信息系统安全的犯罪。[2]它既包括危害网络安全相关的犯罪，也包含了网络所衍生的其他犯罪。我国《刑法》第285条、第286条、第287条对网络犯罪已经规定了相关罪名。但网络色情犯罪尚未明确归属于某类具体的犯罪罪名，并且，随着网络技术的发展越来越多的人进入网络虚拟世界，在虚拟世界中出现的新型网络色情犯罪模式也给对网络色情犯罪的定义带来新的困难。

利用网络复制、出版、贩卖、传播淫秽物品是网络色情犯罪的传统行为模式。该模式在运作过程中更多地将网络作为一个交流工具，以此传播、贩卖事先已经录制或复制好的淫秽物品。以营利为目的的色情网站会员制便是传统网络色情犯罪模式的典型例子。网站的运营者将事先已经录制完成的淫秽物品投放到网站上，只有在该网站充值成为会员的网民才可观看、下载网站上的淫秽物品，网站运营者由此达到营利的目的。

然而，网络技术不断发展，新型的网络色情犯罪模式亦不断随之出现。对此，结合生活实际，本文将新型网络色情犯罪模式总结如下：

1.利用网络进行远程猥亵。传统意义上的猥亵对空间距离有一定的要求，例如需要行为人对被害人进行抚摸、吮吸等物理性接触，或者退一步而言，即使不要求物理性的接触，大众传统观念中的猥亵也需要是同一空间下近距离地侵害被害人性羞耻心的行为。然而随着信息技术的发展与普及，猥亵的空间维度被突破。例如，行为人恶意使用社交软件的视频或音频功能与被害人实时连线，对被害人进行语言威胁或者利用被害人的懵懂无知，指示其做出特定的带有性色彩的行为，以此满足自身性欲同时侵害被害人的性羞耻心。

2.利用网络从事卖淫招嫖活动。这一新犯罪模式的运营大多依赖网络社交软件。例如，卖淫者通过微博向不特定多数人发布卖淫信息招募嫖客，继而添加微信进行更为私密的性交易。更有甚者直接建立具有隐蔽性的色情聊天社区，在聊天社区内进行非法性交易。

3.利用网络提供色情表演。近年来，网络直播与网络直播平台发展迅速，网络主播也成为一个新兴职业被越来越多人选择。网络主播利用视频录制工具，依托直播平台进行音频影像即时输送，观看者通过网络弹幕与主播进行互动或者利用虚拟道具打赏主播，这一运作模式具有极高的互动娱乐性。部分主播为了博取关注度、获得更多打赏金额，便想方设法迎合部分观看者的低俗恶趣味，例如直播时传播暴露色情，直播裸舞等，导致网络环境的恶化。

4.以特定群体为主角开发色情游戏。这一模式出现“得益于”电脑三维图像合成技术的发展。游戏开发者利用某些特殊人群的性癖好，开发具有针对性的色情游戏吸引受众，达到营利的目的。例如，以现实中的儿童为原型设计合成虚拟儿童人物，进行色情游戏开发吸引恋童癖玩家，同时侵害儿童个人法益与社会法益。

新型网络色情犯罪相较于传统网络色情犯罪，其行为模式更为灵活、生动，此类行为模式依托互联网的高效性与高覆盖率，能够在更短的时间内在更大的范围内造成影响，对法益的侵害更为直接、彻底。在网上冲浪的网民一不小心就会被拉入新型网络色情世界，对性一知半解充满本能好奇的未成年孩童更是需要被特殊保护的弱势群体。

（二）网络色情犯罪的定义

网络色情犯罪在互联网时代表现出了多样性和新颖性，实际上与现有法律规定的传统定义已经有了差别，这也是法律滞后性的体现。根据当前我国刑法的相关规定可以发现，刑法尚未设立网络色情犯罪的专属罪名。现有的相关刑事法律规范主要是《刑法》第287条之一第二款对禁止利用网络发布、制作或销售淫秽物品的规定，该条文主要针对传统的网络色情犯罪模式，定义的是传统的网络色情犯罪。

立足于服务实践的目的，现有学界学者对网络色情犯罪的探讨亦大多围绕“利用网络传播色情淫秽物品”这一范畴。例如，张明楷教授如此定义这一行为：传播色情淫秽物品行为就是通过互联网建立包含色情空间、网站等方式传播、播放淫秽色情信息让多数不特定的人欣赏并能通过转载、介绍他人下载等方式扩散、传播淫秽色情信息的行为。[3]另有学者认为，网络色情犯罪以牟利为目的，利用联网进行色情信息的复制、传播、制作，或者是一些不以牟利为目的的色情信息传播行为。[4]

但是通过前文论述可以了解到，网络色情犯罪是一项利用网络进行的，可以是单纯的线上犯罪，也可以是線上与线下结合的，具有多样犯罪手段的犯罪模式。仅围绕现有法条规定的相关构成要件进行探讨是远远不够的。结合网络色情犯罪的特点可以更好地定义其具体内涵。首先，网络色情犯罪最显著的特点就是利用信息技术的技术性进行犯罪，行为人以互联网为载体传播含有色情信息的文字、图片、音频、视频等制品。其次，网络色情犯罪具有极大的法益侵害性。网络色情犯罪涉及的内容大多充斥赤裸裸的性，包括性交、性变态、性虐待等低俗内容，并且借助网络的流动性、高效性、高覆盖率其影响范围极大，极易激起甚至扭曲人的本能欲望，摧毁受害者的健全身心甚至诱导其进行性犯罪，与社会道德与法律规定相违背，这一特点也是判断罪与非罪的关键所在。当然，网络色情犯罪最基本的特点是其内容的色情性。笔者认为，当行为人的行为符合上述三个特点便可以构成网络色情犯罪。

综上所述，网络色情犯罪就是一般主体利用信息技术的技术性，传播以淫秽色情为主要内容的相关制品或者即时提供以色情为主要内容的相关服务，并且能够在多数不特定主体之间传播、产生一定影响，损害个人与社会法益的行为。行为人主观上是否以牟利为目的并不是此罪的构成要件。

二、我国未成年人网络色情侵害的现状与立法不足

当前，理论界和实务界对何为“未成年人”争议不大，年龄在18周岁以下的人是未成年人已然成为大众的共识。在此范围下，我国刑法又将14周岁规定为性承诺年龄，对未满14周岁的未成年人进行特殊的性保护，例如，《刑法》第236条第二款规定：“奸淫不满14周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚”。在此基础上，涉及未成年人的网络色情犯罪可以平义解释为涉及了未满18周岁的人的网络色情犯罪。具体而言，涉及未成年人的网络色情犯罪就是一般主体利用信息技术的技术性，在从事传播以淫秽色情为主要内容的相关制品或者即时提供以色情为主要内容的相关服务的过程中涉及了未满18周岁的人员，并且在多数不特定主体之间传播、产生了一定影响，损害个人与社会法益的行为。同样，行为人主观上是否以牟利为目的并不是该犯罪的构成要件

（一）未成年人网络色情侵害的惩治现状

根据涉及未成年人的网络色情犯罪的具体犯罪情形，可以进一步做出以下分类：利用网络传播以未成年人为主题的色情制品和以未成年人为对象进行的网络色情犯罪。在前一模式中，未成年人扮演了表演者的角色，如内蒙古包头“9·11”马某某录制传播儿童淫秽色情视频牟利案;在后一模式中，未成年人扮演了接受者的角色，行为人利用网络通讯技术引诱未成年人与其进行裸聊或向未成年人传播色情制品，如四川广安“1·23”李某网络猥亵女童案。

以2018年为例，2018年全国“扫黄打非”部门联合各地展开“护苗2018”专项行动全力打击网络儿童色情犯罪。据统计，2018年初“扫黄打非”部门开展“邪典”等涉儿童色情有害信息专项整治后，共清理有害信息37万余条，督促重点网站自查删除链接130余万条，对传播“邪典”视频的多个知名互联网企业予以行政处罚并曝光，严厉查处“邪典”视频制作单位，关停、吊销该公司，企业负责人被依法刑事拘留;全年各地查获非法有害少儿出版物340余万件，网上清理淫秽色情低俗及各类有害信息1亿多条;2.6万个淫秽色情等有害信息网站被取缔关闭;广东猥亵男童录制淫秽视频出售牟利案件、武汉市“4·07”发行非法少儿出版物案、浙江杭州“喵喵漫画”网站传播淫秽色情漫画案等网络儿童色情案件陆续被依法查处。[5]2018年，我国对涉及未成年人的网络色情犯罪的打击可谓成果显著，但这些展示成果的数据绝对无法成为我们的骄傲，数据的背后是无数本该拥有快乐童年的孩童被犯罪分子荼毒，并且这些数据仅仅是涉及未成年人的网络色情犯罪中的冰山一角。犯罪分子躲藏于流动性强、智能性强的网络，利用网络的高覆盖率、信息传递高效性进行犯罪，宏观监察难度大，当前发现犯罪多靠网民举报，可见当前保护未成年孩童的性权利形势之严峻。

（二）我国涉及未成年人网络色情犯罪的立法不足

我国当前对涉及未成年人的网络色情犯罪没有设立具体的专属罪名，规范网络儿童色情犯罪以行政部门规章为主，法律效力层级较低，法律保护体系不完善。众所周知，特殊罪名是优于一般罪名的，但涉及未成年人的网络色情犯罪没有相应的特殊罪名，因此涉及未成年人的网络色情犯罪的专属罪名的缺失也降低了社会大众对这一犯罪的重视程度，更使得因网络色情犯罪而受害的未成年人无法获得与犯罪恶劣程度相称的特殊保护。

因此，当遇到涉及未成年人的网络色情犯罪案件后，现有做法大多是将犯罪行为纳入现有罪名之下，例如猥亵儿童罪，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪，但依现有刑法罪名处罚此类犯罪便存在因为犯罪构成要件不是“量身打造”而造成法益保护出现偏差、纰漏的情况。例如，2018年11月安徽省宿州市灵璧县法院以制作、贩卖淫秽物品牟利罪对被告人张乾定罪量刑。经查，自2015年6月开始，张某以赠送网络游戏贵族身份为由，诱骗多名女童与其在QQ上裸聊，让与其裸聊的未成年少女按照其指示作出相应的淫秽动作，同时使用录像软件将裸聊过程制成视频并在网上销售。[6]在本案中，张某实施了数个危害行为，既诱骗女童与其裸聊又制作、传播了淫秽物品，但最终仅以制作、贩卖淫秽物品牟利罪被处，“诱骗女童裸聊”这一行为没有得到应有的惩治。也就是说，被告人张某的数个行为侵害了数个法益，却仅仅依法惩治了其中一个危害行为，另一个“诱骗女童裸聊”的远程猥亵行为却没有被惩治，刑法在保护未成年人性权利方面出现了立法不足。

另外，随着电脑三维图像合成技术的不断发展，色情物品中出现了一类以虚拟形象为题材的色情物品。例如，儿童色情物品中的儿童可能不是实实在在的儿童，而是使用电脑三维图像合成技术合成的虚拟的儿童。这类以虚拟形象为主要内容满足性刺激的色情物品，也出现于前文所述的色情游戏中，呈现出泛滥的局面。此类网络色情犯罪的主要问题在于，色情物品中以技术合成的虚拟形象已经达到了一般人甚至专家都难以辨认的程度，但此类虚拟形象是否应当与真人一样保护尚未有定论。对此问题，我国的立法和司法都尚未做出回应。即使是我国的立法与司法有心规范涉及虚拟未成年人形象的网络色情犯罪，也存在着保护的法益应是社会法益还是个人法益的矛盾。在我国，涉及未成年人的色情物品的行为以淫秽物品相关犯罪论处，保护的是社会法益，而非个人法益。而在在国外的法律规范中，色情物品中的虚拟形象也可以作为法益保护的对象，保护个人法益。因此，在惩处涉及未成年人虚拟形象的网络色情犯罪时，我国不仅存在立法上的空白，而且很难在短期内规范相应的犯罪构成与刑罚裁量。

三、完善未成年人网络色情侵害的刑法保护

针对网络安全问题，我国《刑法》及相关司法解释已经做出大量规制，但对网络色情犯罪，尤其是涉及未成年人的网络色情犯罪尚未制定专属罪名。此外，尽管有些法律条文会涉及对网络色情犯罪和未成年人网络行为规制，但其内容也是粗略的，缺乏指导实际操作可能性。面对日新月异的网络世界和随之而来不断更新的网络色情犯罪手段，当未成年人的性自主权和身心健康被侵害时，当前的法律作出的回应是不全面的。总而言之，当前我国法律对惩治涉及未成年人的网络色情犯罪存在条款少，内容粗略难操作，法律保障不成体系的问题。

针对上述问题，笔者提出以下加点建议，以期相关条款得到完善，更好地保护未成年人的相关法益。

1.针对涉及未成年人的网络色情犯罪设立专门性的法律条款。面对多样化的网络色情犯罪，已经有相当一部分国家通过专门的立法来保护未成年人。例如，日本设立了《规制利用网上介绍异性的业务引诱儿童的法律》;英国《2003年性犯罪法》规定：凡18岁以上的人，导致或者引导16岁以下未成年人观看他人性行为或者与性有关的电影、静止图像的，为其提供与性行为有关的或者包含性行为资料的任何东西，与其进行的交流包含于性有关内容的，法院可对其发布性侵害命令，禁止被告实施命令记载的行为，以保护不特定未成年人或者特定未成年人不受被告侵害。

[7]国外的成熟立法更好地保护了互联网时代未成年人的权利，我国完全可以立足于我国国情，借鉴其优秀的立法经验与模式，为我国的未成年人量身打造一把法律保护伞。

2.细化、增补现有相关法律条款的惩治措施。例如，细化规定《刑法》第363条制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪中罚金刑的使用。该罪名下的行为人以牟利为目的，那么列举具体的高额的罚金刑可以更好地起到威慑作用，使其“望而却步”。例如，法国的未成年人保护法规定，向未成年人展示淫秽物品者可被判5年监禁和7.5万欧元罚款;如果上述行为发生在网上，处罚可加重到7年监禁和10万欧元罰款;如果是长期以赢利为目的的此类非法行为，量刑可重达10年监禁和75万欧元罚款。该规定中的罚金是高额的并且具体的，这对预防犯罪的效果远好于我国当前条文中一句简单的“并处罚金”。又如，在所有与淫秽物品先关的类罪中补充增加保护未成年人的从重处罚条款。目前此类罪名中，只有《刑法》第364条的传播淫秽物品罪提到了“向不满十八周岁的未成年人传播淫秽物品的，从重处罚”，其余罪名尚未作出此类特殊规定，仍不足以回应多样的网络色情犯罪手段。

3.将精神赔偿纳为惩治措施。网络色情犯罪对未成年孩童的侵害主要表现在对其身心健康的侵害，例如上文提到的四川广安“1·23”李某猥亵女童案中，被告人李某以培训童星为由在QQ平台诱骗儿童拍摄各种形式的裸照、淫秽视频，儿童基于“明星梦”听从其指挥，遇到不听从指挥的儿童，李某便发送断手、断脚等恐怖视频或扬言要杀死对方全家威胁儿童配合。这对儿童的精神伤害范围相当大，既侵害了儿童的性羞耻心，也侵害了儿童正常的精神情绪，给其留下极大的阴影。虽然最后李某被判处三年有期徒刑，但该案受害孩童的身心健康阴影并没有因此得到弥补或康复，因此，对犯罪分子施加精神赔偿惩治措施用于治疗受害儿童的身心显得尤为必要。当然，该措施不可对所有涉及未成年人特别是儿童的网络色情犯罪一概而用，应具体案情具体考虑。

4.制作并公布涉及未成年人的网络色情犯罪分子名录，并禁止其从事特定行业。网络色情犯罪分子之所以如此猖狂，其原因在于网络的隐蔽性和流动性为其提供了“遮羞布”。不同于其他犯罪，网络色情犯罪只需要行为人专注于网络，不一定要和被害人面对面交流，也不用暴露自己真实的现实身份和面容，就可以获得生理、心理、经济上的满足，可谓“安全感”十足。利用犯罪分子这一心理，制作并公布涉及未成年人的网络色情犯罪分子名录，直截了当地揭开犯罪分子的“网络遮羞布”，可以预防现实生活中相当一部分“爱面子”的人从事此类犯罪活动。针对已经犯罪并被登记在案的人，禁止其从事特定行业，例如教师、儿科医生，也可以很大程度上减少其从网络到现实进行再犯的可能性。

结语

未成年人一直是祖国的未来与希望，关心未成年人的成长不仅要关心其教育、心理等方面的内容，更要以国家强制力、以成文的法律规范，充分地保障未成年人的权益，保护未成年人的法益。特别是对未成年人身心健康发展影响极大的性侵害犯罪问题，更要结合互联网时代的迅猛发展的特点，着重关注其新兴的犯罪行为模式，重新定义涉及未成年人的网络色情犯罪，完善未成年人网络色情侵害的刑法保护。

[参考文献]

[1]第43次《中国互联网络发展状况统计报告》，2019年3月20日访问。

[2]参见杨正鸣主编：《网络犯罪研究》，上海交通大学出版社2004年版，第11页。

[3]参见张明楷，《刑法学》（第4版），法律出版社2011年版，第1030页。

[4]参见宋淑萍、王更生：《网络中的安全风险与防范措施研究》，《电脑迷》2018年04期。

[5]参见“扫除文化垃圾，打出清朗空间——2018年‘扫黄打非工作述评”，2019年3月20日访问。

[6]参见“张乾制作、复制、出版、贩卖淫秽物品牟利案”，安徽省灵璧县人民法院（2018）皖1323刑初295号判决书。

[7]参见蒋月：《互联网时代的儿童权利保护》，《福建政法管理干部学院学报》2008年第2期，第14页。

（作者单位：杭州师范大学，浙江杭州 311121）