漫谈保证与债务加入

李琼

摘 要：保证是保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。在保证中债权人与债务人之间是债权债务关系、债权人与保证人之间是担保关系、债务人与保证人之间是委托关系。

关键词：保证;债务加入;区别

一、保证与债务加入性质之区别

依据担保法第十七条第一款及第十八条第一款、第二款之规定，当债务人到期不履行债务时，一般保证人享有先诉抗辩权，债务人的财产依法强制执行后仍不足以清偿债务时，一般保证人才承担保证责任。连带保证人在债务人到期不履行债务时，连带保证人则要就债务人的债务与债务人一起承担连带的清偿责任。但是无论是一般保证还是连带保证，保证人均非债务关系的当事人。

而在债务加入中，保证与债务加入均涉及三角关系。无论是债务加入人与债权人、原债务人达成的三方协议、还是债务加入人与债权人达成双方协议、亦或是债务加入人向债权人单方承诺其履行原债务人的债务，在债权人、原债务人、债务加入人三者之间，债权人与原债务人之间是债权债务关系，债权人与债务加入人之间由于债务加入人的加入，对债权人与原债务人之间的债务承担清偿责任，亦与债权人存在债务承担合同关系、原债务人与债务加入人之间可能存在委托、授权或其他关系。债务人加入人以加入的债务为自己的债务与保证相区别，且债务加入人作为债务人，始终不具有一般保证人之先诉抗辩权。

二、债权债务合同的效力对保证合同效力影响与债权债务合同的效力对债务承担合同效力影响之区别

担保法第五条第一款规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”即如果双方当事人在担保合同中明确约定，主合同无效，不影响担保合同效力，则应充分尊重当事人的意思自治，不因主合同的效力当然地影响担保合同之效力;如果担保合同未就合同效力作特别约定，则主合同无效，担保合同亦无效。该条的但书条款的规定，系独立担保条款的合法性。银行保函、履约保函、独立保函、备用信用证被认为是独立担保契约作为实践的产物。由于笔者的目的在于论述保证与债务加入之区别，故对于独立担保制度在本文中不展开论述。

而债务加入人以加入人的身份，承受他人之债务，债务加入人与原债务人就同一债务向债权人承担共同清偿责任。债务承担合同以原债务关系的存在为前提，原债务关系是否存在，关系到债务加入人债务合同是否成立及是否应履行债务的清偿责任。如果原债务关系在债务承担合同成立时即被确认无效、被撤销或者解除的，因债务承担合同标的自始不存在，则债务承担合同自然不成立。如果原债务关系在债务承担合同成立之后发生可撤销事由的，在未撤销之前，原债务仍然有效，则债务承担合同亦系有效合同。但是在原債务合同撤销之后，且债务加入人已经履行了债务的，则债务加入人可以请求返还不当得利。

综上，笔者认为，债务加入的前提是原债务有效存在，原债务消灭，则债务加入失去了依附，自然无有效成立的理由。原债务关系因无效或被撤销，自始无效，则因债务加入的债务承担合同也应无效。

三、保证合同和债务承担合同无效或被撤销时，债权人利益保护之区别

依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条及第八条、第四十一条之规定，在保证合同无效或保证合同被撤销后，保证合同无效，自始无效，保证人存在过错的，债权人可以请求保证人承担因过错导致合同无效或合同被撤销的赔偿责任。

在债务加入中，债务加入人与债权人、原债务人达成三方协议或债务加入人与债权人达成双方协议，或债务加入人向债权人单方承诺其履行债务人的债务，但不免除原债务人的债务且债权人未拒绝的情形下，债务加入人与债权人之间成立债务承担合同，此时债务承担合同存在无效、被撤销情形时，因债权人是缔约合同的当事人，因此可以按照缔约过失责任的规则，要求债务加入人赔偿因缔约过失责任导致其信赖利益的损失。

四、保证人与债务加入人承担责任之区别

保证分为一般保证与连带保证。依据担保法第三十一条：“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。”在连带保证责任中，保证人承担的是连带保证责任。保证人承担了保证责任后，可以向债务人追偿，也可就超过其承担比例的部分向其他保证人追偿。

在债务加入中，原债务人或债务加入人均有完全清偿债务的义务，任何一方完全履行的法律效果及于对方当事人，因此对于债务加入人就债务与原债务人承担连带责任是学界共识。但是债务加入人与原债务人承担的是真正的连带责任还是不真正连带责任，尚处于争议状态。连带责任根据内部求偿关系以及共同目的的主观关联性等方面的不同，可以分为真正的连带责任和不真正连带责任。真正的连带责任中履行义务的责任人可以向其他任意责任人行使内部追偿权，责任人之间不具有共同目的的主观关联性;而所谓不真正连带之债，是指数个债务人基于不同原因对债权人负以同一给付标的的数个债务，其中一个债务人完全履行时，其他债务人因债权人的目的达到而消灭债的关系。不真正连带债务人之间无内部分摊关系，债务只能向终局责任人行使追偿权，责任人之间具有共同目的的主观关联性。所以，真正连带责任与不真正连带责任在对外的效力上，均要承担连带的支付义务。

债务加入人清偿了债务后，其追偿权的实现方式有两种：一是按约定，原债务人与债务加入人之间的合同约定，系双方当事人的意思自治，仲裁庭不予干涉;二是原债务人与债务加入人之间没有约定或约定不明的，按法定方式处理。笔者更偏向于认为债务加入中，债务加入人与原债务人承担的是不真正的连带责任。如果债务加入人与原债务人承担的是真正连带责任，则在存在多个债务加入人的情况下，其中一个债务加入人完全履行了债务清偿义务时，有权向原债务人追偿或可以向其他债务加入人主张超过其承担范围的部分。而不真正连带责任中，存在多个债务加入人的情况下，其中履行了债务清偿责任的债务加入人只能向终局责任人即原债务人追偿。本案中，如果认定为债务加入人与原债务人承担的是真正的连带责任，存在多个债务加入人的情形时，一个债务加入人履行了债务清偿义务后，可以向原债务人追偿，也可以向其他债务加入人主张超过其承担范围的部分，如果这样简单化地处理，笔者认为忽视了原债务人才是债务的最终承担方。但是如果认定债务加入人与原债务人承担的是不真正的连带责任，存在多个债务加入人的情形时，在多个债务加入人与原债务人无特殊或相反约定的情况下，则一个债务加入人履行了债务清偿义务后，只可以向原债务人追偿，因为原债务人才是最终债务的承担人。

虽然不真正连带责任常常存在于侵权责任领域，但是，也存在不真正连带责任向其他民事领域扩展的迹象，且依据债务加入人与原债务人内部的关系来看，在双方无特殊或相反约定的情况下，原债务人系债权债务关系的终局责任承担人，将不真正连带责任理论适用到债务加入，笔者认为无理论上的障碍。