关于我国民事执行和解制度的探究

2019-08-22武广有

法制与社会 2019年21期

摘要为了切实解决执行难困境，我国在民事执行和解领域进行制度创新。最高人民法院制定《关于执行和解若干问题的规定》（以下简称《执行和解规定》），明确了当被执行人不履行执行和解协议时申请执行人的两种选择、担保条款执行等内容。该规定实施以来，取得了明显成效，有效缓解了执行难现状。但是《执行和解规定》没有界定执行和解协议的性质，对法院的职能定位不清楚，仍需要继续完善。

关键词执行难执行和解协议执行和解制度

作者简介：武广有，北京市京师律师事务所总部合伙人，京师（无锡）分所建设工程法律事务部主任，律师，研究方向：建设工程、刑事辩护。

中图分类号：D926.2 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.07.249

一、执行和解协议的概念和性质

（一）执行和解协议的概念

结合《执行和解规定》之规定，笔者认为，民事执行和解是指双方当事人在民事执行程序中，秉着平等、自愿的原则在法律允许的范围内通过协商变更原生效法律文书确定的内容、期限等事项，从而达成的一个新的更具实际性、可操作性协议代替原生效法律文书的执行。

（二）民事执行和解的性质

和解是当事人自愿选择的产物，是当事人通过私力救济解决争议的一种方式，在我国，和解贯穿于审判和执行的全过程。对于执行和解的性质，我国理论界一直存在争议，目前并没有哪一种观点形成主流，因此对于其性质的界定仍然值得研究和探讨。我国民事诉讼理论界对执行和解大致有如下四种观点：

1.“私法行为说”，支持该观点的学者主张：民事执行和解是当事人意思自治的产物，是私法范畴内的法律行为，是当事人在诉讼外达成的协议，因此不具有公法上的性质。故而认为执行和解协议仅对双方当事人具有约束力，只产生实体权利义务的效力，而没有程序法上的效力。该学说看到了当事人自由意志在执行和解协议中的作用，但是忽视了一种情况，如果以执行和解协议终止或终结执行程序，必须满足一些条件，而实现这些条件需要公权力直接或间接的介入。

2.“诉讼行为说”，支持该观点的学者主张：执行和解协议具有诉程序法上的效力，若债务人不履行执行和解协议约定的义务时，权利人可以就该协议直接申请法院进行强制执行。该学说的理论依据在于强调协议的达成在法律的规范内，且是当事人自愿处分的结果，因此当出现不履行情况时申请法院进行强制执行并不违反当事人意志。笔者认为该学说看到了当事人的自由意志，但是却忽略了该意志本身就具有浓厚的私法性质。此外，一种法律关系未经公权力的审判就具有强制执行力与法理相悖。

3.“两行为并存”说，支持该观点的学者主张：有必要将执行和解本身区分成两个行为，其一是当事人私权处分行为，其二是关于终结执行程序的共识行为。即就是认为和解协议的签订即是私法契约的行为，又是具有诉讼法意义的行为。笔者认为这种说法不符合“一行为特性”的要求，一个行为在本质上只具有一种行为特性或者说会偏重于某一种特性，并不能强行推定成两种行为。故，笔者认为该观点有待商榷。

4.“一行为两性质”说，支持该观点的学者主张：从其本质上来讲执行和解仍是一个行为，但这一个行为同时兼具私法和程序法两种性质。其一，它是当事人之间就生效判决内容进行变更达成的合意，属于私法的范畴;其二，执行和解协议的履行情况影响执行程序的走向，其履行结果与诉讼程序直接相关。不仅如此，双方当事人在订立和解协议后需要将书面协议递交法院，或者当双方没有书面协议时需要由执行人员记入笔录并经双方当事人确认，经法院知晓后才能产生后续结果。在此意义上，该行为又具有程序法上的性质。

综合上述四种观点，以及参考相关法律之规定，笔者支持“一行为两性质”说的观点。一方面，双方当事人在执行过程中秉着自由平等的原则进行协商，在法律范围内对原生效文书的内容进行变更，直接体现了该行为的私法性质。另一方面，在达成协议且被法院知晓后以及后续履行中，会产生中止或终结执行程序的结果，在此意义上协议又具有诉讼法上的效力。故筆者认为“一行为两性质”说更符合法理与我国立法实际。

二、我国民事执行和解制度现存问题

民事执行和解制度建立以来，针对司法实践中出现的问题，我国逐步修订和完善相关制度，取得了明显的进步和成效。但是一项制度的完善是一个长期的、动态的过程，目前我国执行和解制度在立法上、司法上仍然存在一些问题，这些问题如果不予以妥善解决，必然影响我国执行和解制度的进步，现笔者根据所学以及所参考，就存在问题进行阐明，以供研究和分析。

（一）立法上存在的问题

1.变更执行和解的次数和履行期限没有限制

根据我国现行法律规定，双方当事人可以变更执行和解协议，但是对变更次数没有具体规定。因当事人之间达成执行和解协议主要依赖于其自由意志，具有浓厚的私权性质，但是由于其履行后果直接关系到执行程序的走向，在此意义上执行和解协议又具有公权性质，其不同于普通民事契约。如果不对变更执行和解的次数加以限制，势必会造成更多无效的和解循环，浪费司法资源，还可能导致过度延长和解期限，背离执行和解制度设立之原意。

此外，现行法律未明确规定执行和解的履行期限。在民事执行和解协议中当事人可以约定履行期限，体现了《执行和解规定》对当事人自由意志的尊重。但是我国建立执行和解制度的最直接目的是为了有效解决执行难的问题，而在司法实践中，执行面临的最大难题就是被执行人可能存在执行财产不足的情况。此种情况下申请执行人出于尽快实现债权的目的与被执行人达成执行和解协议，若不对执行和解履行期限进行规范，很可能会产生履行期限过长，期间内债务人进行转移和隐匿财产;或者发生破产、死亡的等无法预计的法律风险，这些潜在风险都将使权利人债权面临无法保障的境地，因此有必要对执行和解的履行期限进行限制

2.关于执行和解协议可诉性的规定不够具体

在司法实践中，遇到当事人就执行和解协议另行起诉的情况，法院会倾向性的选择裁定恢复对原生效判决的执行。法院之所以倾向选择恢复对原判决的执行，固然有法院对效率性、司法资源有限性的考量，但是也反映了该条规定与司法实践脱节，现实可操作性不强。

设立执行和解制度目的就是为了解决执行难的问题，若每一个因执行和解而裁定中止或者终结的案子最后都面临着再次庭审的可能性，不仅给当事人带来严重不便，也将会给各地法院增加巨大的工作量。

3.未规定执行和解担保制度

《执行和解规定》中就执行和解协议中相关担保条款的一些问题作了规定，如明确在满足一些要件时，若申请执行人在请求恢复对原生效法律文书的执行时，法院可以直接执行担保人财产。但是对担保条款的适用情形规定不全面，如没有明确当申请执行人选择向法院起诉执行和解协议，这种情况下执行和解协议中的担保条款是否还有效？担保人是否还需要对起诉结果承担担保责任？这些都是实践中遇到的实际难题，也是今后在修改执行和解相关制度时应该予以明确的地方。

4.未规定司法审查制度

根据我国《民事诉讼法》之规定，在执行中，如果当事人选择和解的话，执行人员不需要经过审查，只需要将执行和解协议附卷，在笔录中记录和解内容。目前，我国未规定法院有实质审查的权利。由于双方当事人大都并非法律工作者，缺乏法律专业知识，这样可能导致执行和解协议约定不规范，甚至可能出现违反强行法的条款，而法院又不对其进行实质审查。待履行出现问题时一方当事人或向法院请求协议无效或请求撤销，这之中又需要历经法院审理判决，不仅加重法院审理负担，而且耗费大量时间成本，拖长权利行使时间。正是由于法院缺少对执行和解协议的实质审查，在实践中更容易产生各种各样的问题，这是今后进行制度改善时必须要予以考虑的一个问题。

5.缺少对债务人的救济

受“债权人中心主义”的影响，我国设立相关制度的出发点明显偏向于保护债权人的利益。但是民事执行和解协议的达成是双方当事人平等协商的结果，应当受到法律平等的保护，司法的天平不应有倾向的偏斜。通过我国现行规定可知，当债务人不履行执行和解协议时，债权人可以选择不同的方式救济。但是假定在债务人已经清偿或者抵消债务后，债权人仍旧向法院提出恢复执行原生效判决的申请。这时候若不规定对债务人的救济，其合法权利如何保障？在民事诉讼中，双方当事人享有同等的诉讼权利，任何人不得予以剥夺和限制，因此针对债务人救济的相关立法和制度的制定应该提上日程。

（二）司法上存在的问题

1.存在执行人员干涉和解的现象

一份执行和解协议的达成，本质上讲，应当是基于双方当事人最真实的意志，除此之外，不应受其他因素的裹挟和干扰。但实际上，法院出于对结案率的考虑，可能会出现执行人员说服当事人达成执行和解，严重不规范之时还可能出现引诱、迫使当事人达成执行和解的情况。在该种情形下，当事人之间意志的自由性无从体现，从法理上讲即使达成协议也不符合和成立之要件。因此，对执行人员权力行使进行规范也十分重要。

2.法院定位不清，存在“执行调解”现象

“执行调解”是指法院突破現有制度的赋予其的权力边界，在执行程序中主持当事人达成执行和解协议的现象。在现行的执行和解制度下，出于效率和当事人法律知识不足的考虑，一般情况下，允许法院在达成和解协议的过程中进行适度引导。但在本质上法院作为一个中立的裁判主体，不能越俎代庖，代替某一方或者促使两方在违背真实意志的情况下达成执行和解协议。这样的做法不仅不符合法律规定，而且也背离该项制度的设立目的。法院应清楚定位其在执行和解达成过程中的地位和作用，与法院调解相区分，防止出现执行和解变成执行调解的现象。

另外，我们强调赋予法院实质审查权，并非让法院在执行和解达成中发挥主导作用。而是强调在当事人达成和解协议事后，由法院针对有关内容、形式方面进行审查，判断其是否存在违反强行法或者其他导致执行和解协议无效或者可撤销的情形，以此避免后续产生不必要的纠纷。因此法院在执行和解之达成过程中的定位问题，也是后续制度完善时应首当考虑的因素。

三、完善我国民事执行和解制度的建议

民事执行和解制度是我国针对执行难问题进行的制度创新，完善其相关规定具有必要性和紧迫性。针对民事执行和解制度的完善，笔者秉着当事人自愿协商原则、平等保护双方当事人权益原则、公权力适度引导原则，提出以下建议。

（一）立法层面的完善建议

1.明确执行和解协议变更的次数、执行和解履行期限

在我国现行的民事执行和解制度中，关于变更执行和解协议次数的规定尚处于空白状态，一方面体现了对当事人自由意志的尊重，但是由此产生的问题是当事人可能频繁变更执行和解协议，拖延问题解决时间。而且当事人多次递交法院，在笔者前文建议的主张赋予法院实质审查权的情况下，会极大地浪费司法资源。退之来讲，假定即使在不赋予法院实质审查权的情况下，当事人之间多次反复变更执行和解协议，也需要多次向法院提交协议书，这也需要法院的接受和整理，也会造成一定程度上的司法浪费。

因此考虑到执行和解协议的特殊性和履行实效性，应在履行期限的范围内对执行和解协议的变更次数进行规定，笔者建议变更次数不得超过2次。因为当事人之间签订执行和解协议最直接的目的就是尽快终结债权债务关系，无限制的变更次数和不加规范的自由只会延长执行和解履行期限，反而不符合当事人最初的和解预期。

另外，针对和解协议履行期限，如上文所述，以及时、高效实现债权为目的，和解协议履行期限也不应该规定过长。参考《民事诉讼法》关于法院执行期限的规定，结合笔者关于变更的执行和解协议的次数的建议，笔者认为执行和解协议的履行期限应为6个月，至多不得超过1年。

2.明确执行和解协议可訴性的情形

前文指出，法院在面临申请执行人针对执行和解协议起诉时，会倾向性地选择恢复原判决。由此造成的后果是申请执行人的选择权并没有实际落实，无法充分利用现有规定的救济程序，自主选择适当的方式维护合法权益。为了提高执行和解协议可诉性的司法适用率，应当对执行和解协议可诉性的情况进行明确。因此笔者建议对当事人之间达成的执行和解协议应当分情况予以差别处理。

针对超出原生效法律文书所确范围的执行和解协议，如对违约金重新进行约定;或者执行和解协议涉及到第三人，如出现执行和解担保人的情况，在此类情况下因出现新增内容或者新的主体，法院应当受理当事人就执行和解协议的起诉。而在另一种情形中，当事人仅是对原生效法律文书确定的期限，数额等方面进行变更，实际上并未超出原生效判决确定的范围，此时当原判决可以包含执行和解协议的内容时，应明确规定此种情形不具有可诉性。以此规范法院司法权的运作，也使审理更加规范化。

3.明确执行和解担保制度

根据《执行和解规定》相关规定可知，若在执行和解协议中引入担保人，且担保人事先明确表示在被执行人不履行协议其自愿被强制执行，当申请执行人在请求恢复执行对原生效判决时，法院可直接执行担保人财产。该条规定是出于对申请执行人的保障，确保原生效法律文书具有强制执行可能性。但是规定没有明确若申请执行人选择就执行和解协议起诉时，担保条款是否有效的问题。

笔者在上文建议中主张若执行和解协议中涉及第三人担保的，该情形符合向法院起诉的法定情形，对于审查符合条件的法院必须受理。在此种情况下，如果申请执行人选择以执行和解协议起诉，却面临失去第三人担保的风险，那么大多数申请执行人出于最终权利无法保障的考虑，会被动选择请求法院恢复执行原生效判决。导致的后果就是当事人的选择权流于纸面，无法落实。因此笔者建议应从立法上确立执行和解担保制度，明确担保条款的效力。即不论是被执行人以自己财产担保还是第三人担保，这是各主体的自由意志选择，属于执行和解协议的一部分。考虑到担保人承担责任的范围以及对担保人的保障，可以规定若在执行和解协议中引入担保条款则必须具体说明担保范围，担保人仅以此为限对执行申请人承担责任。将关于担保范围的责任约定作为担保条款有效要件，在法院在实质审查时向当事人说明该法律后果。因此当被执行人不履行执行和解协议时，不论申请执行人是请求恢复原判决还是起诉执行和解协议，该担保条款都应当有效。只有这样才符合双方在执行和解协议中引入担保条款的最初目的，才能有效保障申请执行人的合法权益，促使双方谨慎签订执行和解协议，有效约束当事人之间达成执行和解协议的随意性。

4.确立法院实质审查权

在我国关于执行和解的相关立法中并没有赋予法院的实质审查权，排除部分法院在没有法律依据的情况下自行介入的情形，从法律层面讲法院在当事人达成和解协议的过程中发挥作用的空间十分有限。综合上文就不确立法院实质审查权存在弊端的论述，笔者建议在双方当事人达成执行和解协议后赋予法院实质审查权，以防止后续因执行和解协议内容、形式的不规范而引起的繁琐纠纷。

如何确定法院的实质审查权以及实质审查权范围，笔者建议：在当事人达成书面执行和解协议之前法院不介入审查，亦不强行干涉，充分尊重当事人自由意志。在当事人达成书面执行和解协议递交法院之后，由法院对执行和解协议形式、内容进行实质审查，判断其是否符合法律规定的有效要件，判断其是否超出原生效判决确定的范围并以此确定其是否符合就协议起诉的条件，并予以登记，以减轻申请执行人后续就执行和解协议起诉时法院的审查工作量，避免做重复性工作。

5.确立债务人异议之诉制度

目前我国司法实践中加强了对申请执行人合法权益的保障，赋予其双重选择权，但没有就如何保障债务人合法权益的规定。但在司法实践中，确有债权人合法权益受到侵害的情况。作为平等的民事主体，任何一方都应享有平等的诉讼权利，因此笔者建议应当建立债务人异议之诉制度，保障债权债务人之间权利与义务的平衡。

关于债务人异议之诉的适用范围，笔者认为应当是提起异议之后的救济，即在履行和解协议过程中，债务人如认为债权人的行为侵害了其合法权益，则应向法院提出异议，若没有得到合理解决，债务人才可以提出债务人执行异议之诉。具体可分为两种情况。第一种情况是当债务人已经按约履行完毕，此时若债权人申请恢复对原判决的执行，债务人当然需要向法院提出异议，请求法院依法驳回债权人不当请求。第二种情况是当存在阻却债权人申请恢复执行原判决的事由时，例如未到执行和解协议约定的履行期限，或者正在履行过程中，债务人可以向法院提出债务人执行异议之诉，以此来保障自身合法权益。

（二）司法层面的完善建议

1.防止执行人员干涉和解

明确执行和解协议的达成是当事人之间平等协商的结果，在执行和解的过程中，法院及执行人员无权干涉。即使是在赋予法院实质审查权的情况下，其审查的时间也仅是在双方当事人达成执行和解协议之后。就目前规定而言，执行人员的参与权仅限其将当事人之间关于执行和解的内容记入笔录，没有实质干涉的权利。

但是如上文所述，在现实中确实存在执行人员过度干涉和解的情况，因此法律需要对其参与范围进行明确的规定，使其在权力清单范围内行使权力。除了从法律制度上对执行人员的权限进行明确外，还应培养执行人员的中立意识，对此法院内部也需要培训和监督。

2.防止执行和解变调解

文章已经分析了法院调解和当事人和解的区别。在当事人达成执行和解过程中，法院不是和解程序的主持者，甚至不是参与者，只是充当记录者或者是执行和解协议接收者的角色，对此法院应当明确自己的定位。

即使未来赋予法院实质审查权，其审查时间也只是在双方达成执行和解协议提交法院后，才对协议的相关内容进行审查。若符合规定则进行确定并记录，若不符合规定则通知当事人进行修正或不予记录。法院无权对和解协议的达成进行干预，对于这一点法院应该树立明确的意识，保证不随意干涉和解。此外，完善法院内部考核机制也是防止执行和解变调解的有效手段，法院考核方式应当具有多元化，除考虑结案率之外还应参考执行程度等因素。通过考核制度的完善，使法院从对结案率的追求转变到对完整度的追求，以此有效防止变相执行调解的发生。

四、结语

民事执行和解制度是我国的一项制度创新，目的在于解决执行难问题，在缓和社会矛盾方面起着关键作用。《执行和解规定》实施以来，我国执行难问题得到了有效改善，但是目前执行和解制度还处在发展和完善的过程中，新事物新制度就是要在不断发现问题以及解决问题中走向成熟。因此笔者从当下我国执行和解制度存在的问题入手，结合法理与司法实践提出一些浅显建议，希望为我國执行和解制度的完善略尽薄力。本论文从执行和解制度概念和性质入手，综合分析各学派观点，表明笔者支持的观点。本论文的重点以及创新之处在于贴合实践，并以此基点分析执行和解制度存在的问题以及给出对应的完善建议。

注释：

《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第一条：当事人可以自愿协商达成和解协议，依法变更生效法律文书确定的权利义务主体、履行标的、期限、地点和方式等内容。和解协议一般采用书面形式。

《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十六条：人民法院自收到申请执行书之日起超过六个月未执行的，申请执行人可以向上一级人民法院申请执行。上一级人民法院经审查，可以责令原人民法院在一定期限内执行，也可以决定由本院执行或者指令其他人民法院执行。

参考文献：

[1]徐继军.论执行和解协议的效力与性质[J].法律适用，2006（9）：35-37.

[2]顾泠涓.比较法视野下完善我国民事执行和解制度的思考[J].法制与经济，2019（2）：62-64.

[3]孙雨晴，顾泠涓.论我国民事执行和解制度的完善——以《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》为背景[J].法制与经济，2019（1）：76-78+81.

[4]丁夏青.论民事执行和解制度的司法适用[J].法制与社会，2018（12）：29-30.

[5]金星希.民事执行和解制度研究——以新民诉法规定为视角[J].法制博览，2019（7）：178-179.

[6]谭行方.论我国民事执行和解制度的完善[D].山东大学，2018.

[7]江金娟.论民事执行和解[D].河北经贸大学，2018.

[8]殷婷婷.论民事执行和解[D].黑龙江大学，2018.