论商品房预售合同登记备案的法律性质及效力

李国玲　沈化

摘要：我国的商品房预售合同登记备案与合同效力没有任何关系，与预告登记也有本质的区别、商品房预售合同登记备案的法律性质为债权性质，并不具有物权效力，另外该项制度在实施中也存在一系列问题，亟需进行完善。

关键词：商品房预售合同登记备案;预告登记;债权效力

中图分类号：F293

文献标识码：B

文章编号：1001-9138-（2019）05-0058-62

收稿日期：2019-04-05

1994年7月5日颁布的《城市房地产管理法》创设了商品房预售合同登记备案制度，实施已有二十余载。随后我国又颁布了不少关于房地产开发建设、商品房（预）销售管理等方面的法律法规，但一房二卖乃至一房数卖、先卖又抵押的现象仍屡禁不止，尤其是在一房二卖、多卖中，存在一个很有争议的问题：经登记备案的商品房预售合同与未经登记备案的商品房预售合同哪个效力高，认定不同结果便不同。本文以此现象为例，来探讨商品房预售合同登记备案的法律性质及效力，进而对完善商品房预售合同登记备案制度提出浅见。

1 商品房预售合同登记备案的法律依据

關于商品房预售合同登记备案的法律依据主要有：

1994年7月5日颁布、2007年8月30日修正的《城市房地产管理法》第45条第2款规定：“商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房地产管理部门和土地管理部门登记备案”，奠定了商品房预售合同登记备案制度的法律基础。

1994年11月15日颁布、2007年8月30日修正的《城市商品房预售管理办法》第1条第1款：“商品房预售，开发企业应当与承购人签订商品房预售合同。开发企业应当自签约之日起30日内，向房地产管理部门和市、具人民政府土地管理部门办理商品房预售合同登记备案手续”，以部门规章的形式将商品房预售合同登记备案制度予以具体化，比如办理登记备案的主体、时间等。

1998年7月20日发布、2011年1月8日修订的《城市房地产开发经营管理条例》第27条规定：“房地产开发企业预售商品房时，应当向预购人出示商品房预售许可证明。房地产开发企业应当自商品房预售合同签订之日起30日内，到商品房所在地的县级以上人民政府房地产开发主管部门和负责土地管理工作的部门备案。”商品房预售合同登记备案制度以行政法规的形式确定下来。

综合上述法律法规，我们不难看出：商品房预售合同登记备案需自商品房预售合同签订之日起30日内，由房地产开发企业到房管部门、土地部门办理。但是上述法律法规均没有明确规定商品房预售合同登记备案的法律性质和效力，也没有赋予预购人申请登记备案的权利，更没有赋予登记备案主管部门对开发企业不按规定时间办理或不办理登记备案的行政处罚权，这就是登记备案制度存在的严重法律缺陷。

2 商品房预售合同登记备案的法律性质和效力

商品房预售合同登记备案究竟具有什么样的法律性质和效力，笔者从商品房预售合同登记备案与合同效力的关系、与预告登记的关系两个方面进行辨析。

2.1 商品房预售合同登记备案是否是合同效力的必备条件

2003年6月1日施行的《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第6条规定：“当事人以商品房预售合同未按照法律、行政法规规定办理登记备案手续为由，请求确认合同无效的，不予支持。当事人约定以办理登记备案手续为商品房预售合同生效条件的，从其约定，但当事人一方已经履行主要义务，对方接受的除外，”从该条司法解释来看，商品房预售合同登记备案与合同的效力没有任何关系，也就是说，商品房预售合同是否进行了登记备案，均不影响预售合同的效力。该条司法解释虽然规定了预售合同登记备案作为合同生效的条件及例外情形，但关于登记备案的法律性质及效力仍未作出明文规定。

2.2 商品房预售合同登记备案与预告登记

2.2.1 预告登记

预告登记是《物权法》设定的一种不动产登记类型，预告登记指预先保全对于他人土地或建筑物的权利的取得、丧失和变更的请求权所做的登记，旨在防止登记名义人对土地或建筑物为妨碍保全请求权的处分，以保护请求权人的利益。

预告登记作为一种制度，一方面是对债权请求权赋予物权效力的一种物权性的担保方式，另一方面是对不动产的物权人的一种权利限制。在债的合同缔结后，因当事人约定的条件未成就，权利取得人还不可能在不动产登记簿中登记为该物权的权利人，此时虽然原权利持有人已经承担了债法上的出让物权的义务，但该物权的取得人除其债法上请求权之外，并无排斥第三人的权利。因此，为保全此债法上的请求权，德国民法规定可以将该请求权及其顺位在不动产登记簿上进行预登记，将物权公示手段适用于债法上的请求权，从而使该请求权具有对抗第三人的物权特有的效力。可以说，预告登记是物权法原理与债权法原理的结合，其本质属于物权法向债法的扩张。

预告登记的效力主要有：一是保全效力，即保全未来发生不动产物权变动的请求权，包括取得、转移、变更不动产物权的请求权，使其发生所约定或制定的法律效杲，具有排斥后来的其他物权变动的效力;二是保存顺位的效力，即通过预告登记，被保全的权利与其顺位同时登记。不动产权利的顺位不是依现实登记的日期确定，而足以预告登记的日期为准加以确定;三是破产保护的效力，可以在不动产物权人陷于破产时对抗其他的债权人而保全请求权的目的实现。即在相对人破产，但请求权的履行期限尚未届满或者履行条件并未成就时，权利人可以将作为请求权标的的不动产不列入破产财产，使请求权发生指定的效果。

我国《物权法》也使用了预告登记的概念。《物权法》第20条规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”其含义如下：

（1）预告登记的适用范围为“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议”，依据该条规定，对于在不动产协议涉及取得、转移、变更和废止不动产物权请求权情形，为保障将来实现物权，均可以采用该制度：

（2）关于预告登记的请求权的效力。本条规定了预告后的保全效力，“预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力”，这就赋予了纳入预告登记的请求权以物权的效力，具有了排斥后来的物权变动的效力，形成了对现实登记权利人处分权的限制，充分保障了预告登记权利人的合法权益。

（3）本条规定了预告登记失效的两种情形：债权消灭和自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的。

《房屋登记办法》第67条规定了可以进行预告登记的几种情况：“有下列情形之一的，当事人可以申请预告登记：（一）预购商品房;（二）以预购商品房设定抵押;（三）房屋所有权转让、抵押;（四）法律、法规规定的其他情形”。同时第68条也肯定了预告登记的物权效力：“预告登记后，未经预告登记的权利人书面同意，处分该房屋申请登记的，房屋登记机构应当不予办理”：

《不动产登记暂行条例实施细则》第85条同样规定了申请预告登记的情形以及其物权效力：“有下列情形之一的，当事人可以按照约定申请不动产预告登记：（一）商品房等不动产预售的;（二）不动产买卖、抵押的;（三）以预购商品房设定抵押权的;（四）法律、行政法规规定的其他情形。预告登记生效期间，未经预告登记的权利人書面同意，处分该不动产权利申请登记的，不动产登记机构应当不予办理”。

2.2.2 商品房预售合同登记备案

从现行法律法规来看，商品房预售登记备案是房地产开发企业自商品房预售合同签订之日起30日内，必须到相关主管部门办理的一种备案。商品房预售合同登记备案制度不是针对预购人设置的，而是房地产开发企业的义务，也可以说是权利，是其必须为的行为。这些条款虽然是强制性规范，因相关法律并未规定违反这项制度房地产开发企业需要承担的法律后果，主管部门极难进行监管，无法对房地产开发企业形成有效威慑，致使该登记备案制度未充分达到其设置的目的。

那么，创设此登记备案制度究竟是什么目的呢？笔者认为，一是对“一物一权”原则的肯定。所谓“一物一权”指一个物之上只能设立一个所有权而不能同时设立两个以上的所有权，也不能同时设立两个或者两个以上在性质上相互排斥的定限物权。换句话说，同一个所有权人对同一个物进行的交易只能进行一次，否则，便是一物二卖或多卖，是对“一物一权”原则的违背;二是相关主管部门行政管理的需要，是行政管理的一种手段。有了登记备案制度，相关主管部门才能更好地掌握商品房出售情况、房地产市场运行情况等。

2.2.3 商品房预售合同登记备案与预告登记的关系

法律上并未明确规定二者的关系，更未明确规定商品房预售合同登记备案是预告登记的前置程序。但在实践中，不动产登记部门对预告登记当事人的认定，大多数做法是以办理了登记备案的商品房预售合同当事人为准的。这就要求当事人申请预告登记时，已办理了商品房预售合同登记备案。否则，便无法办理预告登记。

2.3 商品房预售合同登记备案的法律性质及效力

通过上述分析，笔者认为：商品房预售合同登记备案与预售合同效力没有任何关系，也不同于预告登记，仅是行政管理的一种手段;经过登记备案的商品房预售合同与未经登记备案的商品房预售合同一样均不具有物权性质，不产生登记请求权的物权效力，仅具有债权性质，一旦发生纠纷，应以债权的相关原则和规定进行认定。有人认为，商品房预售合同具有物权的法律性质和效力，更确切的说是具有准物权的法律性质，笔者亦不敢苟同。试想，如果商品房预售登记备案具有准物权性质，那么与预告登记又有何区别，法律为何要创设两种内涵一致而名称不同的两种制度呢？岂不是多此一举？只能说这两种制度是不同的，保护的侧重点也不同：商品房预售合同登记备案是一种行政管理手段，便于房地产主管部门对房地产市场的规范、管理;而对弱势群体预购人的保护则是建立了预告登记制度，《房屋登记办法》和《不动产登记暂行条例实施细则》均赋予了预购人单方申请预告登记的权利。同时，《物权法》第五条规定：“物权的种类和内容，由法律规定”，根据这一“物权法定”原则，相关法律并未规定商品房预售合同登记备案是一种物权，也未规定它的内容，可见，商品房预售合同登记备案并不是物权。《物权法》第14条又规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力”，纵观《房屋登记办法》和《不动产登记暂行条例实施细则》，商品房预售合同登记备案并不是法定的登记类型，并未记载于不动产登记簿，也不发生物权效力。

3 商品房预售合同登记备案制度的建议

商品房预售合同登记备案制度在规范房地产市场，保障交易安全等方面发挥了重要的作用，但随着房地产市场的不断发展，新情况、新问题不断出现，加之相关法律规定存在一些漏洞、不足，非常有必要对其加以完善。

一是，明确赋予商品房预售合同登记备案的债权效力，以便与预告登记区别开来。商品房预售合同登记备案是行政管理的一种手段，明确赋予其债权效力，以促使商品房预售合同当事人及时进行预告登记，更好地保护预购人的合法权益。

二是，必须强化申请预购商品房预告登记的前置条件，必须明确规定将商品房预售合同登记备案作为申请预购商品房预告登记的前置条件，二者是不可分割，相辅相成的。一方面促使房地产开发企业在规定时间内办理商品房预售合同登记备案，便于相关主管部门更好地掌握房地产市场情况;另一方面，也为不动产登记部门认定预告登记的当事人提供了法律依据。

三是，必须在商品房预售合同中明确约定预告登记事项。当事人申请预告登记的并不多，认为房地产开发企业只要进行了商品房预售合同登记备案便万事大吉了，自己的合法权益也就得到了保障。殊不知，只有预告登记才是法定的登记类型，才会记载于不动产登记簿，才能更好地保障预购人的合法权益。所以，笔者建议在商品房预售合同中明确约定预告登记事项，在房地产开发企业进行了登记备案之后，还须进行预告登记，以充分发挥预告登记在保障预购人权益方面的作用。

四是，赋予预购人进行商品房预售合同登记备案的权利。在实践中，很多房地产开发企业并不及时或者怠于办理登记备案手续，更有甚者，将商品房登记备案在虚假预购人名下。因此，为遏制房地产开发企业利用登记备案主体资格进行欺诈，也为了更好地维护预购人的合法权益，笔者认为应当赋予预购人自行申请登记备案的权利，即房地产开发企业与预购人签订商品房预售合同后，预购人有权自行到相关主管部门进行登记备案。

五是，必须明确规定房地产开发企业不按规定进行商品房预售合同登记备案应当承担的法律责任。之所以会出现房地产开发企业不及时或怠于进行商品房顸售合同登记备案，主要原因是法律虽创设了登记备案制度，但却未赋予相关主管部门行政处罚权或其他有效的监管措施，换句话说未规定房地产开发企业违反相关商品房预售合同登记备案规定应承担的法律责任，比如民事责任、行政责任等，现行的房地产法律体系和规定尚不足以对房地产开发企业形成强有力的震慑。所以，必须明确规定房地产开发企业违反该项制度规定应承担的法律责任。

参考文献：

1.郭升选.论商品房买卖中的预售登记.政法论从.2006.12

2.最高人民法院物权法研究小组编著.《中华人民共和闻物权法》条文理解与适用.北京：人民法院出版社.2007

3.最高人民法院物权法研究小组编著.《中华人民共和同物权法》条文理解与适用.北京：人民法院出版社.2007