婚育基因检测相关法律问题实证分析*

阮芳芳 张婕琼 罗 欣 叶有亮 杨金山 冯梓泳 丁 雯 龚 波

我国每年新增出生缺陷90万例，大约每5个婴儿死亡案例中就有1个死于出生缺陷[1]。据原国家卫生和计划生育委员会估算，尤其是2016年1月1日全面二孩政策实施后，生育二孩目标人群中40岁以上的高达50%，高龄(≥35岁)女性妊娠期并发症及随着年龄的增加高龄夫妇生育染色体异常率升高，无形中导致我国缺陷儿的出生量上升[2]。但让人宽慰的是，近年来我国缺陷出生率保持在5.6%，在一段时间内该比例不会有明显波动[3]，且部分省(市)甚至呈现下降趋势，这一改变主要得益于婚育基因检测的初步标准化。

所谓基因检测，是为扩增基因信息，通过特定装置检测受试者的血液、其他体液或细胞中DNA信息的技术。婚育基因检测有无创、简便、准确、对胎儿损伤小的优势，并随着婚育基因检测技术的不断发展，目前已知有数种可遗传的癌症以及许多具有强烈家族聚集性的疾病[4]。育龄夫妇可以借婚育基因检测尽早了解自身遗传致病基因情况及生育遗传风险，作出理性的婚育选择。在后文中提及的婚育基因检测特指为婚后生育所进行的基因检测。

在婚育基因检测出现之初，无论是社会大众，还是医学专业领域，面对这一新生技术都抱有一定的怀疑态度。这一疑问也随着这项技术的大范围推广与用户良好反馈得以解答：以常见的唐氏综合征筛查为例，早孕期唐氏综合征的筛查方法是最早而且最准确的检查方法，筛出率在60%～90%。而无创产前基因检测主要通过对孕妇静脉血中所含的胎儿DNA 进行分析，可得到准确率高达95%以上的检测结果。这种新的技术灵敏度高、特异性强，也更安全。但婚育基因检测在适用的过程中，造福了许多家庭，同时也给社会带来了不少法律风险与社会舆论。

笔者主要通过案例统计与归纳分析的实证研究分析方法，发现婚育基因检测中存在的问题并提出针对性的建议。

1 资料来源和方法

1.1 数据来源

基于现有司法裁判数据，在中国裁判文书网以“基因筛查”、“产前诊断”、“婚育遗传”等为关键词进行检索，检索日期为2013年1月～2019年3月，共得判决文书51例，剔除与“基因检测”无关的18例，对33例涉及婚育基因检测案件判决文书进行分析研讨。

1.2 研究方法

通过对中国裁判文书网上的涉及婚育基因检测的判决的研读与分析，辅之以文献、调查问卷、专家访谈等方法对阅读裁判文书过程中发现的问题进行剖析，以更好地理解婚育基因检测相关法律问题与风险防范对策。

1.3 调查结果

通过统计发现，在涉及婚育基因检测的案件中，广东省发生的案件总数最高，达42.42%。南方普遍多于北方发生的案件，东南沿海地区比内陆地区多发。见表1。

表1案件地区分布统计

省(市)数量(%)广东14(42.42)湖北3(9.10)江苏2(6.06)重庆2(6.06)北京2(6.06)云南2(6.06)天津1(3.03)山西1(3.03)四川1(3.03)吉林1(3.03)广西1(3.03)湖南1(3.03)新疆1(3.03)青海1(3.03)合计33(100.00)

在33份涉及婚育基因检测的案件中，案件的二审率、再审率非常高，见表2。这说明婚育基因检测案件的当事人对于裁判结果争议较大，难以达到定纷止争的目的。即便是经过二审、再审，裁判结果与当事人的请求之间差距也较大。

表2案件审判程序统计

审判程序数量(%)一审9(27.27)二审23(69.70)再审1(3.03)合计33(100.00)

在婚育基因检测纠纷中，绝大多数法院、当事人把纠纷案由界定为医疗损害责任纠纷，但也有例外：1例医疗服务合同纠纷和1例人身保险合同纠纷，见表3。在实务中，往往案由的取舍直接影响裁判人员所支持的诉讼请求。在法院陈述观点时也会体现案由选择带来的影响，如医疗损害责任还是医疗服务合同纠纷常存在竞合关系，法院是否该支持物质性损害的赔偿、精神性赔偿取决于选择何种案由。

表3案件的案由统计

案由 数量(%)医疗损害纠纷31(93.94)医疗服务合同1(3.03)人身保险合同纠纷1(3.03)合计33(100.00)

无论案由为何，在涉及婚育基因检测的案件中，对于医方责任的认定均是裁判活动的重要环节和重要依据。在表4中可以发现，暂不考虑案件的具体情节，医方被认定为免责的案例仅7例(占21.21%)，而接近八成案件中的医方都要承担或多或少的责任。见表4。

表4医方的责任比例统计

责任比例 数量(%)无过错7(21.21)1%～20%7(21.21)20%～40%4(12.12)40%～60%5(15.16)60%～80%7(21.21)80%～100%1(3.03)有责任,但不明确2(6.06)合计33(100.00)

经过法院或者司法鉴定机构认定为责任承担主体之后，有42.42%的医方都需要承担100 000元以上的赔偿，其次在其他金额梯度的案例分布差异较小，见表5。这也说明了在司法裁判中，由于地域性、经济性、司法发展成熟程度、开放程度等因素影响，各个案件的裁判所体现的赔偿金额高低不一，差异性颇大，甚至引起“同命不同价”的争议。

在裁判金额中， 50.00%的案例的赔偿金额包括普通费用、精神损害赔偿金；3.57%包括普通费用与死亡/伤残赔偿金；7.14%三个赔偿项目都包括；也有39.29%的判决中仅仅支持其中一种赔偿项目。见表6。

表5案件裁判总金额统计

总金额(元)数量(%)无5(15.16)1～200006(18.18)20000～400006(18.18)40000～600001(3.03)60000～800000(0.00)80000～1000001(3.03)100000及以上14(42.42)合计33(100.00)

表6案件的赔偿项目统计

赔偿项目 数量(%)普通费用与精神损害赔偿金14(50.00)普通费用与死亡赔偿金1(3.57)普通费用、死亡赔偿金与精神损害赔偿金2(7.14)仅精神损害赔偿金3(10.72)仅普通费用8(28.57)合计28(100.00)

在33份涉及婚育基因检测的案件中，有19份案例的裁判结果中支持了精神损害赔偿金。精神损害赔偿金的赔偿范围从表7中可以发现，低至5 000元，高达60 000元的“自由裁量幅度”未免让人咋舌。当然，也有部分法院采取“折中”的解决办法，直接在裁判文书中统一表述为“……费用、……费用与精神损害抚慰金等总计……元”以规避“风险”。此外，在精神损害赔偿金的赔偿对象上，如赔偿人数、赔偿范围，不同法院也有截然不同的观点。见表7。

表7精神赔偿金的具体数额分布

损害赔偿金额 数量(%)1～100002(11.11)10000～200002(11.11)20000～300004(22.22)30000～400004(22.22)40000～500000(0.00)50000～600003(16.67)60000及以上1(5.56)不明确2(11.11)合计18(100.00)

法院作出裁判的依据除了《侵权责任法》之外，司法鉴定报告在裁判中也起到举足轻重的作用。接近80%的案件的裁判是采纳司法鉴定报告的责任认定标准，有6.06%是结合司法鉴定报告与受害婴儿的伤残认定报告进行裁判。见表8。

9例案件中的产妇是进行了常规的产前检查，但是没有被建议或者自身拒绝进行婚育基因检测而引发的纠纷。有24例案件进行了常规产检也进行了婚育基因检测，依旧导致缺陷婴儿的出生，见表9。以高效、无创、精确著称的婚育基因检测仍导致不幸的发生，案例中呈现的争议主要有：遗传所导致的和医学暂时不能解决现象与医疗过失之间的界限、医务人员告知义务与医疗建议的范围、检测人员资质等。

表8法院裁判依据(划分责任依据)

划分依据数量(%)单纯鉴定报告26(78.79)鉴定报告与伤残鉴定报告/意见2(6.06)其他5(15.15)合计33(100.00)

表9产妇及婴/胎儿基本情况统计

产妇产检情况婴/胎儿存在异常(%)有常规产检,无婚育基因检测9(27.27)有常规产检,有婚育基因检测24(72.73)合计33(100.00)

1.4 存在的问题

综上，上述统计结果集中表达了涉及婚育基因检测的案件普遍存在二审率、再审率高的现象。可见，法院、当事人主要存在的争议有：婚育基因检测性质不明、双方责任认定标准意见不一、赔偿金额标准模糊、赔偿项目可预见性低、裁判作出的依据唯鉴定是从、遗传所导致的原因和医学暂时不能解决现象与医疗过失之间界限混淆、基因检测人员资质不符合规定、医务人员告知义务不明确等。

总之，婚育基因检测发展带来的法律风险主要体现在两大方面：婚育基因检测人员的告知义务与被检测人的知情选择权的关系模糊；科技发展与立法、司法、执法的滞后性导致的司法裁判无统一的标准与根据，乱象丛生。

2 相关法律问题分析

2.1 检测人员的告知义务与被检测人的知情选择权关系模糊

检测人员的“告知义务”与被检测人员的“知情权”本质上是一体两面的概念。《侵权责任法》第五十五条阐明了患者的知情权，包括病情(个人基本情况)和医疗措施，如医疗风险、特殊检查、特殊治疗、替代方案等应当被告知。因而，告知方告知义务的履行是以知情选择权的内容为标准的。

2.1.1 婚育基因检测的法律性质与地位

为了更好地把握婚育基因检测人员的告知义务，首先要认识告知义务的主要内容——基因检测结果的法律性质与地位。婚育基因检测结果在学界有三种观点：(1)人格权说认为基因检测信息属于人格权的一部分，不受人的意识所支配。(2)财产说则认为基因检测信息属于当事人的财产，从属于当事人而存在。(3)混合说则认为婚育基因检测信息介于人格与财产之间，根据具体检测内容来确定其法律性质。

基于基因的稳定性、特异性特点，婚育基因检测不仅在遗传病等方面的检测准确率可达95%以上，且携带着个人特征的基因信息[5]，因而基因检测信息具有显著的人格属性，应当是生而平等的，即婚育基因检测结果是人格权所指向的对象。

此外，作为一种科学结论，婚育基因检测结果是需要检测人员解读的数据。理论上而言，其作用绝不止于此，从法律地位上看，婚育基因检测结果往往也应是医患双方就缺陷婴儿发生纠纷时，尤其是涉及基因遗传时的关键证据，法院定案的重要线索。

那么它在实务中到底是普通检查数据还是“免责金牌”呢？从已有的案例来看，即便婚育基因检测显示缺陷婴儿与其父母一方或双方的缺陷基因有关联，法官和司法鉴定机构也不会轻易认为这一结果可以作为医方免责的理由，更常见的做法是认定医方告知不当、谨慎义务履行不当，为医疗过失。而且，法院作出判决的主要根据依旧是司法鉴定机构提供的责任认定比例，而不是婚育基因检测结果。换言之，婚育基因检测结果对医学诊断和司法裁判中仅起参考作用，远远低估了其科学性。同时，也在无形之中加大了检测人员(医方)的告知义务。

综上，婚育基因检测结果是人格权所保护的对象，具有准确性与人身不可分性的重要作用[6]；但其在法律地位上尚未得到足够的重视，仅作为一种参考资料，未发挥实质性作用。

2.1.2 案例中具体被侵犯的权利对象

在婚育基因检测相关案件中，当事人不以“违反告知义务”、“侵犯知情权”为案由，但当事人可认为是侵权(侵犯知情权等)或违约(违反告知义务等)，并以此追究对方责任，维护某种具体的合法民事权利。而且，这种具体的民事权利应当与《民事案件案由规定》《侵权责任法》等法律法规的相关规定相符。从上文可知，婚育基因检测结果属于人身权的内容，民法中明确规定人身权包括人格权和身份权，人格权包括生命权、健康权、身体权、名誉权、荣誉权、隐私权等。若是以不当出生的婴儿为民事主体，则可以代婴儿主张身体权、健康权被侵犯。若娩出时已为死体，民事权利始于出生终于死亡，则死胎父母不能代为主张人身权，但可以以自己为主体提起诉讼。那么缺陷婴儿的父母是否能追究优生选择权、生育选择权等违背明确规定为民事案由范围内的权利的被侵犯的责任呢？

在最高人民法院的判决“(2018)最高法民申4593号”中有“……影响了樊某某、樊某某(二人为夫妻双方)作出是否终止妊娠的决定，侵害了樊某某、樊某某的生育选择权、知情权和优生优育权”的表述。法院是支持这些权利的存在的。但笔者认为不应成立，引用《民法》及其他相关的程序法中并未明确规定的民事权利，属于概念误用、法外造法。当事人应以医疗损害责任或者医疗服务合同为由诉至法院，主张的是身体权、健康权、知情权等具体权利。

此外，司法机关对涉及婚育基因检测案件所侵犯的对象与内容把握不准确，这也成为裁判领域不统一的原因之一。

2.1.3 告知义务与被检测人的知情权、不知情权

知情权，包括知悉了解病情和医疗措施，如婚育基因检测的医疗风险、特殊检查、特殊治疗、后续治疗方案等。不知情权是指个人有权选择是否被告知某些自身不能接受的基因信息的权利[7]，如一个人明确表示不愿意接受自身某些基因信息或者目前科学无法治愈的疾病情况，他人不得强行告知[8]。广义知情权本身已经包括不知情权的概念，不知情权概念的提出，更加明确并且完善这一项权利的内涵。

笔者认为，被检测人一般享受的是狭义的知情权，除非明确提出不知情权(如明确放弃婚育基因检测)，否则视为对被检测人员的婚育基因检测结果具有完整的知情权。不可否认的是，当患者们得知体内携带遗传病或者特殊疾病基因后被恐惧心理所支配与干扰，但这不能成为医师告知义务减轻或消除的理由，更不能把检测结果的解读义务视为单纯的医疗建议以减轻责任。所以，被检测人的知情权是依靠检测人员的告知义务的履行来保证的，是相辅相成的。被检测人员的知情权内容包括婚育基因检测风险、特殊治疗、后续方案等应当被告知，这也是告知义务应当包含的内容，还可缓解婚育基因检测被诟病的“可诊断不治疗”窘境。

2.1.4 被检测人的知情权与选择权

婚育选择自由是基于当事人双方的意思表示之上作出的，作出意思表示过程往往已经掺杂了许多伦理、法律、利益上的斟酌与权衡，在面对新的婚育基因科学带来的信息面前，婚育选择的变动可能会发生。

在被告知婚育基因检测结果之后，被检测人必须作出下一步婚育选择。作出婚育选择的方式可以明示、可以默示，如得知检测高危结果依旧选择继续妊娠。选择何种方式是产妇及其家属的选择自由，当然也是被检测人员知情权的合理延伸，即知情权应当包括选择权内容，是为知情选择权。笔者认为，基于婚育基因检测结果以及检测人员的建议而作出的理性婚育选择，无论是否选择继续妊娠，都不应当被视为基因歧视，而是知情选择权的理智行使，也不能成为检测人员免于告知义务的借口。这也是对高危险缺陷婴儿的负责，对家庭与社会的负责。

2.2 从事婚育基因检测人员缺乏资质

在当事人主张侵权责任过程中，往往会先确认检测人员的资质是否符合行业规范等的补充性、具体化规定，这也是实务中时常采取的做法。但由于婚育基因检测行业出现较晚，该行业的行业标准、从业人员资质认定尚未形成，大多参考《执业医师法》的相关规定。但对于婚育基因检测从业人员来说，无统一的责任标准与根据带来的法的不可预见性、不确定性加大了从业风险。同时，即便是具备了相应的能力水平，没有具体的资质标准，婚育基因检测人员也只能“被无资质”。

2.3 立法空白，缺乏监管

婚育基因检测主要受技术发展水平、普及度、费用等影响，某些基因检测机构为了吸引用户，故意夸大婚育基因检测的准确率，虚假宣传检测范围、超低检测价格以制造噱头，故意误导消费者进行婚育基因检测，延误最佳婚育选择时机，造成家庭的不幸；也引发了人们的不信任与社会不安，无形之中增加了医疗机构与社会的压力，阻碍了婚育基因检测的推广。同时，也破坏了司法的统一性与权威性。

3 解决对策

3.1 建立身份认证云端系统

无论是自身携带致病遗传基因，抑或是子女后代携带致病基因，自然希望这些信息得以保密。云端系统通过联网进行身份认证，对婚育检测结果加密管理，仅由特定身份(准父母)获悉结果，以独立理智做出婚育选择；同时检测人员与医务人员也有权限了解病情，制定治疗方案。而其他擅自泄露他人人身信息者，将承担法律责任。

3.2 明确界定婚育基因检测适用范围及检测人群

在婚育基因检测发展过程中，或曾被行政管理部门紧急叫停，或曾被公众以及媒体提出质疑。司法裁判中关于检测的适用范围的纠纷也不在少数。灰色地带的存在往往引起群众不安，应当明确界定婚育基因检测适用范围、准确程度、适用人群等，进行透明化管理，把婚育基因检测放在可控可管的范围内，让被检测人放心。

3.3 专业化执业，建立技术人员资质认定机制

1%的漏筛率或者出错率对于一个家庭来说，都可能是无妄之灾。婚育基因检测结果的失实很大一部分是由于技术人员操作不当、解读结果能力不足等导致的。市场与司法领域对于基因检测结果的可信度还是持保留的态度，也从侧面说明检测人员质量参差不齐。因此，应规范婚育基因检测市场，尤其要统一婚育基因检测机构及其工作人员的资质、进行专业化培训、建立完善监督机制。如此，也利于保障被检测人的知情权、选择权，从而促进优生优育。

3.4 明确规定检测人员与医师的告知义务

为避免部分检测人员或机构利欲熏心，无视被测者的知情权，不履行或不当履行告知义务，致他人遭受损害，国家或者行业协会应当明确检测人员的告知义务，明确要求“婚育基因检测与治疗相配套”，而不能再倚靠《执业医师法》或者《侵权责任法》的规定来泛泛而谈。只有这样，才能让检测人员有法可依、有法必依，实际解决婚育选择过程中存在的问题，才能发挥定纷止争作用，维护司法的权威性。

3.5 完善生育险或者设计新的保险种类

生育保险是国家通过立法，在职业妇女因生育子女而暂时中断劳动时由国家和社会及时给予生活保障和物质帮助的一项社会保险制度。自放开二胎以来，高龄、高危、压力等因素导致缺陷婴儿猛增，此时生育保险明显无法保护缺陷出生的家庭的权益，尤其是对遗传性基因导致的缺陷儿家庭。针对这一问题，无论由鉴定机构认定婴儿的伤残程度还是认定医院责任比例来确定责任承担，或多或少都存在不公正与随意性，也会延误病情，造成对婴儿与家庭的二次伤害。此时，可以为医疗机构设置新的险种或者基金，在发生缺陷出生之后，按照病种和病程进行理赔，统一赔偿标准与赔偿对象，避免“同命不同价”；再由理赔人进行内部追责。从本质上保障医方与母婴权利，兼顾效率与公平，减少医患纠纷。

3.6 制定国家层面管理基因检测的相关立法

各地检测部门各执标准，乱象丛生，缺乏全国性的具体行业准入标准、职能清晰的监督机制，不利于提高婚育选择质量。即便是审判机关，在审理涉及婚育基因检测案件时也应参照《母婴保健法实施办法》《产前诊断技术管理办法》和各地《保健手册》进行裁判，显得无奈与窘迫。因此，要切实地解决婚育基因检测存在的问题，保证前文措施的落地实施，立法必不可少：通过专门的国家立法机关发布管理法律，一方面能够规范市场秩序，稳守行业的道德底线与基准，另一方面也为司法裁判提供统一标准，维护司法权威。