论电子商务视角下网络服务提供者与专利侵权

摘 要：随着经济社会的快速发展、电子商务的兴起，网络侵权现象十分普遍，相关主体的责任认定问题更是学界与实务界热议的话题。目前，无论是学界还是实务界对网络服务提供者的内涵外延并未有明确的限定。笔者基于实践现状，从广东汉斯工具公司专利侵权案引入，以电子商务经营者的视角来透视网络服务提供者与专利侵权。

关键词：网络服务提供者;专利侵权;电子商务经营者

一、电子商务专利侵权纠纷现状及原因

网络交易的便捷和网上各种促销活动的成功开展，在活跃了电子商务的同时，各种网络侵权问题也越来越不容忽视。生活中经常用到的如当当网、京东网中的自营商品在销售时，这时的电子商务经营者就是销售者，包含了平台内其他经营者销售网站自营商品以外的其他商品，类似于网络服务提供者概念中的混合型网络服务提供者。再比如淘宝网，并不直接销售商品，所有的销售信息都是来自于不同的卖家，淘宝只是为卖家提供一个平台即属于电子商务平台经营者。也就类似于网络平台服务提供者。现实中，网店的注册门槛低且标准不一，又不像实体店办理手续和要求那样繁琐，因此很多创业者或实体店卖家都会选择在网上开店。而对于许多专利产品的专利权人来讲，就可能有电子商务经营者为了更多的盈利，在专利产品刚刚上市销售的时候就被侵权。这时可能就会有很多侵犯专利的产品在网络交易平台上进行流通交易。和实体市场相比，网上交易市场还具有隐蔽性的特点，在侵权发生时不容易被及时发现。又由于没有专门负责网络专利侵权的监管部门，这样一来也容易给权利人造成不小的经济损失。

二、电子商务经营者与网络服务提供者的内涵辨析

1.从广东汉斯工具公司专利侵权案出发

2016年，广东汉斯工具有限公司基于实用新型专利权纠纷起诉了应钢峰、浙江天猫网络有限公司，该案在2017年进行了二审。就应钢峰针对天猫公司的侵权，他提出天猫公司是网络服务提供者，未直接实施销售、许诺销售侵权产品的行为，不构成直接侵权。且其在汉斯公司入驻天猫网平台时已尽合理审查义务。加之，案件涉及复杂的专利技术比对，天猫公司作为网络服务提供者难以自行做出准确判断。天猫公司在收到应钢峰投诉后已经将投诉内容通知汉斯公司，并委托第三方机构就专利技术比对出具咨询意见，在第三方机构出具咨询意见认为该产品在使用现有技术的基础上，天猫公司对侵权产品链接未予删除。最终法院认为，对于作为网络服务提供者的天猫公司而言，其已经尽到合理的注意义务，不宜认定其对汉斯公司侵权行为的发生或侵权损害结果的扩大存在主观过错，其不应承担间接责任。应钢峰关于要求天猫公司承担连带赔偿责任的诉讼主张该院不予支持。但因汉斯公司所售产品确属侵权产品，天猫公司理应断开链接。案件判决中关于对天猫公司责任承担的分析，虽然只用了较少的文字，但却言简意赅地说明了天猫公司除了应断开链接以外无需承担直接或间接责任的理由。其中可以注意到的是法院认定天猫公司是网络服务提供者，但这仅是简单的、概括式的认定。

2.电子商务经营者与网络服务提供者的内涵比较

网络服务提供者具有多种类型，尤其在《电子商务法》出台以后，对于电子商务经营者与网络服务提供者的概念则更需要明确和厘清。这是对类似天猫公司这样的电商平台法律地位判断的基础和前提，也更有利于对其责任进行判断和规制。

在理论上，对网络服务提供者的内涵实际上存在广义与狭义两种。广义的网络服务提供者范围十分广泛，包含了线上的大部分内容服务商与中介服务提供者。学界对于狭义的网络服务提供者即是仅指网络中介服务的提供者，在各类开放性的互联网、移动互联网、物联区域以提供信息传播中介服务为主要盈利手段的主体。网络服务提供者的分类，我国的学界和实务界采用的是国际惯常的习惯与做法。网络服务提供者主要包括如下几种：第一种是网络服务提供者，简称ISP，它的业务范围专一，一般提供的服务包含各类提供接入、缓存、主机存放等;第二种则是网络内容提供者，国际上又称ICP，它们则更为专一，一般只提供信息服务;第三种是网络接入服务者（IAP），服务范围较广，在我国主要是由中国电信、中国移动等公司提供，内容包含连线服务、IP地址分配、电子布告板等;第四种则是在线服务提供者，国际上也称之为OSP，主要是进行数据库的检索、查询等服务。

在2019年刚刚实施的《电子商务法》的法条中，也存在几个相关的概念。电子商务经营者，是以从事销售商品或者提供服务的经营活动为内容的提供商，包含了平台运行的经营者，各类提供服务的电子商务经营者，亦或是通过自建网站的其他网络服务销售商品者。电子商务平台经营者，在电子商务中为交易双方提供网络场所、信息等服务。平台内经营者，则是通过电子商务的各类平台进行销售商务或者提供有偿服务的提供者。

对比上述两个概念，可以确定的是电子商务经营者的范围要比网络服务提供者的范围小，电子商务经营者概念中包含的“平台内经营者”是网络服务提供者不包含的内容。但网络服务提供者应该又包含了“电子商务平台经营者”的范围，属于网络服务提供者中的“中间服务提供者”。所以对应上述概念来看，类似天猫公司这样的公司属于网络服务提供者，在其不参与仅提供平台的时候，属于“电子商务平台经营者”，也是“中间服务提供者”。

三、网络服务提供者与专利侵权的联系

1.网络服务提供者的实践困境

在明确了两个概念后，网络服务提供者与专利侵权的探讨则更加有意义了。在实践中，纠纷发生后需要高专业性的专利侵权判定，且网络交易上的商品大多又以图片或简短文字的形式展现，所以电子商务经营者尤其是处于中介地位的电子商务平台经营者在商品上架时也实在难以判定是否侵权。纠纷发生时，专利权人和利害关系人发现涉嫌专利侵权时一般先会向相关的电子商务经营者进行投诉，然后才考虑向法院寻求帮助。国内每天出现大量涉及网上侵权的纠纷投诉。而电子商务经营者方面则会针对不同的投诉内容和情形，做出不同的决定，也采取不同的措施。有些明显的专利侵权容易判断，可以马上采取措施以停止侵权行为，而有些难以判定的则需要其他相关部门和人员的协助。所以目前电子商务经营者对店家的审核目前也只能是形式上的一致，而且随着电子商务的发展，一些网店经营规模变大也逐渐导致网站平台监管和审核的宽松。接着就会出现网店店家的登记地与实际的地址不一样的情况，这也就给责任主体的确认增加了阻碍。虽然网店的实名认证已经实行开来，但是仍旧不能排除有人借用甚至盗用他人的身份信息來开店。实际上很多卖家电话打过去可能存在非店主本人的情况，而网络交易平台提供者又不可能做到一个个地去核实店家的入驻信息。这些都是侵权主体或者责任主体难以认定的重要原因，此时被侵权人往往就会将维权方向从难以确认的卖家转移到电商平台，也就是电子商务经营者方面。

2.基于电商的视角

笔者认为，从电商的视角出发，网络服务提供者与专利侵权的联系主要在以下三个方面：第一，电子商务的快速发展导致电子商务经营者监管和审核的松懈。面对伴随网络发展数量激增且日益增加的各种各样的入驻商家，电商平台为代表的电子商务经营者并不能及时地应对，也不能及时制定规则进行规制。因此监管力度不足，审核标准不一是显而易见的情况;第二，专利侵权的认定难度高。以专利权为代表的知识产权具有高专业性的特点，所以对于电子商务经营者来说对专利侵权的判断和认定是困难的，让电子商务经营者做好专利侵权的判定也是加重了其责任承担，有失公平;第三，缺少统一的规则制定。电商领域里没有针对性的统一规则，在立法方面也没有细致规定。虽然《电子商务法》已经生效，以及《专利法》等其他各个相关立法中也都对有关网络服务提供者或电子商务经营者侵权责任进行了一定的规制，但或者仅仅是针对知识产权的立法规定，或者仅仅是针对专利法的较为粗略的规定，然而仍缺少电子商务经营者包括网络服务提供者对专利侵权判定的细节规定。

参考论文：

[1]司晓.网络服务提供者知识产权注意义务的设定.法律科学（西北政法大学学报），2018年第1期.

[2]吕佳.网络经济时代下我国电子商务模式发展初探.中小企业管理与科技（上旬刊），2014年第6期.

[3]吕媛.网络交易平台提供商的专利侵权责任研究.中国政法大学2015年硕士论文.

作者简介：李一伟（1994- ），男，浙江温州人，宁波大学法学院2017级法学硕士研究生，研究方向：诉讼法学