政府采购法视域下采购方式的构造与法律改革

●郭维真 李文开

一、政府采购方式的体系设计——公平与效率为导向

从个人的视角来看，当其面对一种公共物品的选择时，往往会思考该种公共物品是否为自己所需，需要为此付出何种对价，并预测可能的适用体验。上述考量会影响个人对于公共物品的选择，亦会反向作用于政府对于财政制度类型的选择。①从要求公共服务均等化到个体偏好化的体验追求，个人对于公共物品供给的需求变化也不断推动着财税收支倾向的变化，使其不断地创造条件为个人自我发展提供良好的环境。

从政府采购角度来看，围绕《政府采购法》构建起来的政府采购方式，设置适当的资格准入防止政府的肆意选择，形成以公开招标为主的采购方式体系，体现了民主财政所追求的公平导向。但在政府采购方式体系中，各具特点的采购方式能够在体系之中相互配合，适应不同的采购要求，②满足地区和个体化的偏好需求，因此在采购方式的设置上还应兼顾效率。

（一）“公开招标”为主：“治权之法”

我国《政府采购法》笼统地规定了公开招标这种政府采购方式，《招标投标法》则对公开招标进行了详细规定。公开招标相对于其他的政府采购方式最显著的特征是以公开的方式邀请不特定的投标人来竞标，最后选择最佳的投标人。实践中常适用于标的质量偏差不大且供应商数量较多的情形，是目前主要的采购方式。③其特点主要体现在以下方面。

第一，遵从了政府采购的立法目的。公开招标方式强调整个采购过程的公开透明，由不特定的多数人参与投标，具有较强的竞争性，且透明的投标程序有助于保障程序的公正，同时便利监督。但其偏重程序性，在具体的落实过程中又难免有程序繁琐和适用性不强的缺陷。④

第二，体现了政府采购的基本原则。在政府采购“三公一诚”⑤这四项原则中，公开透明原则是基础，只有保证整个采购过程公开透明，才能保护政府采购当事人的知情权，才能做到公平竞争、公正和诚实守信。公开招标最大的特点即坚持以公开的方式招标，将与招标有关的信息都公之于众，然后由供应商根据自己的实力和招标要求决定是否参与投标。

第三，实现了追求公平的法价值。公平的内涵是广泛的，并非单一的，其中重要的一条就是：机会均等,即“前程为人人开放”。⑥公开招标属于无限制竞争，投标不受地域限制，每个供应商都可以投标，可以打破垄断，促进公平。

公开招标不是“完美无瑕”的，也存在招标周期长，工作复杂，效率低下，招标的费用占政府采购项目总价值的比例过大等问题，所以其他非公开招标的采购方式应运而生。

（二）“非公开招标”为例外：“物有所值”

我国《政府采购法》规定了四种非公开招标的方式，此外，财政部依据《政府采购法》第二十六条⑦第一款第（六）项的授权，制定了《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》（财库 〔2014〕214号），新增竞争性磋商采购方式。这五种非公开招标的采购方式，都是公开招标采购方式的有益补充，弥补公开招标自身所带来的缺陷。为克服公开招标费用过高问题，但是又必须采用招标方式进行采购，所以出现了上述非公开招标方式的适用空间，即在供应商、标的或时间等不能满足公开招标条件时，予以适用。

非公开招标的五种采购方式，在采购法上都有其独特的价值功能，但它们存在的共同基础是“物有所值”（Value for money）。 “物有所值”理论的提出致力于解决政府采购低效益和无效率的问题，其核心在于强调效率，我国政府采购法的制度宗旨和立法目标体现了“物有所值”的理念。⑧

政府采购是一项使用财政性资金采购货物、工程和服务的行为，作为公共预算的重要支出，公开、透明、追求公平是其应有之义。但是，在多元的价值取向之中，强调效率更应成为公共采购法立法上的优先序位，因为“法的价值其实是多元化的,包括秩序、合法性，包括人的权利，当然也包括效率。”⑨公共采购在追求公平的基础上，应更加注重效率，提高政府采购资金的使用效益，这也是政府采购所追求的目标之一。

二、政府采购方式的实施困境——基于现实挑战

（一）传统采购方式与PPP的不兼容

PPP，即“Public-Private-Partnerships”，⑩由于PPP项目既涉及前期基础设施 （一般为工程项目）的建设，又关系到后期的产品和服务的供给活动，所以PPP项目标的的法律性质难以界定。以曲江森泰一案为例11，该案的争议焦点之一是 “森林碳汇抚育项目”到底是工程还是服务。原告认为“森林碳汇抚育项目”属于政府采购工程，应当采用公开招标的方式进行，并且适用《招标投标法》及其相关法律法规的规定。而被告认为本案所涉政府采购项目的采购内容为：森林碳汇抚育项目因为包括除草、灌溉、施肥以及后期的维护，所以属于服务。

PPP模式下，社会资本方往往承担从生产、提供公共物品到维护运营等项目全生命周期的责任，在这个过程中，向公众提供公共产品服务，所以将PPP项目的采购界定为政府购买服务。12因为PPP项目一般涉及工程建设，所以有观点认为PPP项目应当受 《招标投标法》的规制。此外，由于PPP比一般意义上的政府购买服务要更加复杂、往往面临从项目确定、融资、建设、维护运营等一系列问题，对政府方和社会资本方都提出更高的管理能力要求，因此，也有学者认为PPP项目是一种特殊形式的政府购买服务。13

由于PPP项目自身的特点，《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》，明确PPP项目的采购方式，包括除询价之外的其他五种采购方式，项目应依据自身采购需求特点，依法选择适当方式进行。由于单一来源采购适用范围有限、邀请招标的适用范围狭窄多用于专业性高、保密性强的特殊项目、而竞争性谈判易遭受低价竞争的诟病。14因而，最经常采用的是公开招标和竞争性磋商（见图一）。

由于我国传统的采购方式体系以采购对象是工程、服务和货物为基础构建的，但PPP采购对象不是单一的工程、服务和货物，更像是采购一个合作伙伴，而这个合作伙伴必须要为PPP的顺利进行提供一系列服务，所以传统的政府采购方式并不能很好满足PPP项目的需求。

图一 全国PPP项目采用不同采购方式的数量及占比情况15

（二）传统采购方式应对新技术挑战的僵化

近些年，随着我国科技水平的飞速发展，区块链、大数据、人工智能等涌现，对政府采购提出了新要求。在国际上，为应对自上个世纪90年代出现的移动互联网的浪潮对政府采购的冲击，《公共采购示范法》增加了“电子逆向拍卖”，作为政府采购体系架构为应对科技挑战做出的积极应对。

但是，科技日新月异，尤其是与互联网相关科技的发展更是突飞猛进，作为应对上个世纪末技术需求的电子采购方式也已经落后于时代。同时，我国的政府采购方式体系还是以传统的五种采购方式为中心构建的，这与《公共采购示范法》构造的政府采购方式体系出现了差距，并且无法满足我国当前互联网技术的发展的需要。

因此，如何改进传统的政府采购方式来应对新科技的发展是我国政府采购领域迫切需要解决的问题。

（三）招标方式上存在两法“打架”

《政府采购法》运用引致条款规定了政府采购工程时应当适用《招标投标法》，但是触发引致条款需满足几个条件：一是该活动必须是政府采购活动；二是政府采购的对象必须是工程；三是政府采购的方式必须是招标方式，至于是公开招标还是邀请邀标，在所不问。

《招标投标法》第二条16规定了本法的适用范围，通过该条规定可以看出，《招标投标法》将采购方式作为适用该法的唯一标准，对适用主体、适用对象并没有进行规定，这就形成了两对矛盾：一是适用主体的矛盾；一是适用对象的矛盾。但究其深层，其实只存在一对矛盾。就适用主体而言，虽然规定不一，但并不会引发冲突，因为非政府主体的采购活动并不受 《政府采购法》的规制，直接适用《招标投标法》即可，至于非政府主体的采购活动是否都应当受 《招标投标法》规制，招标投标法的适用范围过广，是否存在公权力过度干预私权利问题，并不是本文所要探讨的范畴。

在采购对象方面，确实存在矛盾，引发两法“打架”的问题。《政府采购法》规定采购对象为工程，而《招标投标法》并未对适用范围作出排除性规定，只是在第三条规定17了强制招标的范围，所以无论是工程还是货物、服务，都可以适用《招标投标法》，这就导致在货物和服务在采用招标方式时，是否受《招标招标法》规制的困惑。

三、政府采购方式的法律改革——基于优化采购方式视角

（一）域外采购方式的借鉴：以《公共采购示范法》为蓝本

2011年通过的《公共采购示范法》对《货物、工程和服务采购示范法》进行了多处的修改并新增电子逆向拍卖和三种征求意见书18。《公共采购示范法》的修订是顺应公共采购领域的新趋势所作出的积极应对，这不仅对《公共采购示范法》本身而言有助于提高其质量，增加其适用率，而且为优化我国政府采购制度提供了借鉴可能。19

《公共采购示范法》第二十八条20规定了采购实体应当以公开招标为原则，并且适用其他采购方法需要其适用情形并且需要说明理由。21无论先前的《示范法》还是修订后的《公共采购示范法》，针对不同的采购需要，设计出相应的采购方式，采购方式灵活多样，体系完备，满足不同的采购需求。

面对网络普及化的发展趋势，将新技术应用于采购领域，即电子逆向拍卖的出现，也值得我国政府采购方式优化加以关注。“随着信息技术的发展，传统的政府采购模型面临着挑战，这成为公共采购法在进行现代化改革的一个重要方向。” 2 2为应对信息技术的冲击，公共采购领域也采取了电子通信的新做法，《公共采购示范法》增加了电子逆向拍卖这种采购方式。《公共采购示范法》第二条第（d）项对电子逆向拍卖进行了定义，并在第三十一条23对适用条件进行了规定。

（二）采购方式立法的本土化改革基因

协调两法无非有两种模式：一是两法分离模式下的部分规则的协调；二是由两法分离模式向两法合一模式转变。

支持第一种模式的主要观点：一是从协调两法的监管角度出发解决两法之间的关系24；二是认为应该对两法进行整合，将 《政府采购法》中有关招投标的规定纳入《招标投标法》，避免法律条文重复，浪费立法资源，而在《政府采购法》中加入引致性条款。25

支持第二种模式的主要观点：一是从市场规则须统一、行政主管部门立法体制须扭转和市场交易规则须统一等角度进行论述的。 2 6二是从法制统一的角度看，应将两法合并，重新立法。27

法律体系基于本土的法治资源而构建，所以《政府采购法》和《招标投标法》有其独特的本土价值。如果直接将两法合并，虽然可以解决政府采购在适用招标方法时被两法双重规制的问题，但是前者属于实体法，而后者则属于程序法，一旦合并，势必导致实体与程序混为一谈，导致新法“臃肿”不堪。有鉴于此，我国应当根据两法的特点，对两法进行有机地整合。将涉及招标投标的程序性事项全部纳入到 《招标投标法》，将其实体性的规定纳入《政府采购法》，同时整合当前广泛存在的行政性文件中关于工程公开招标采购的规定，将其纳入《政府采购法》，并逐步将“货物、服务和工程”纳入适用范围，使其一体适用政府采购程序。

（三）采购方式法律改革的具体方案

1、引入“两阶段招标”方式激励PPP。PPP项目最常用的采购方式为“公开招标”和“竞争性磋商”。

公开招标是法律规定的政府采购的主要方式，由于具有充分竞争、避免权力寻租等优点，通常情况下政府采购应当选择这种方式。28PPP项目属于政府采购的范畴，也应以公开招标为主要方式，但公开招标具有工作复杂、缺乏灵活性、花费较高导致金钱成本提高等缺点。为适应PPP项目的特点，应该对公开招标进行适当的调整。一是增加公开招标的灵活性。公开招标可以适当调整其在部分环节设置的最低时间限制，给予采购人在采购中适当的裁量权，灵活安排采购流。二是减少公开招标的环节。在保证公平竞争的前提下，适当减少公开招标的环节，提高效率，降低成本。

竞争性磋商的引入原本是为PPP项目采购定制的采购方式，却在实践中没有发挥出其应有的效果，究其原因主要是引入时间较短，对其理解与运用不足，导致磋商时间一般较长，成本较高。因此，需要进一步提高采购人的专业性，缩短磋商时间并降低费用，充分发挥竞争性磋商的功能。同时，提高磋商的透明度，加强监管。

适当引入“两阶段招标”方式。两阶段招标将招标分为两个阶段，第一阶段是采购人征求关于采购标的技术特点、质量特点、性能特点、供应商或承包商的专业和技术能力及资质；第二阶段是采购人邀请符合第一阶段的供应商根据采购条款和条件递交招标书。两阶段招标既可以克服公共招标灵活性不足的问题，又属于招标的方式，解决了竞争性磋商所带来的透明度低的问题。

2、创新政府采购方式：以电子采购为例。《公共采购示范法》第二十七条29规定了电子逆向拍卖这种采购方式，第三十一条 3 0规定了适用条件。我国的政府采购方式体系上还未将电子采购方式纳入进来，但是我国一些地方已经开展了实践。目前，我国各地方开发的网上采购系统，根据其采购流程，主要分为网上询价和网上招投标两种形式。网上询价的流程一般是采购人或采购代理机构在网上直接发布询价信息，供应商直接通过网络报价，由线上系统依据后台程序设定的成交原则，确定供应商，并公布成交结果，自动生成政府采购合同。网上招投标的流程一般是招投采购单位在网上发布招标公告，供应商在网上直接下载招标文件，制作投标文件后，直接通过网络递交投标文件，到投标截止时间，系统自动截标和开标，自动收录供应商的招标信息，评委直接从网上查阅投标资料并评审，系统直接对各评委的评审结果进行汇总、排序，并在网上公布中标结果。

四、结语

我国的政府采购方式是在本世纪初构造起来的，2014年《政府采购法》进行了修改，但是未对采购方式体系进行改动。通过法律的形式规定了我国的政府采购方式，这使政府采购有法可依，对规范我国的政府采购行为具有重要意义，但是近些年来，国际上的政府采购方式不断变化，我国经济社会也变化巨大，科技发展迅猛，面对这种现实的变化，仍旧坚持传统的政府采购方式已经远远不能适应社会的发展，所以需要思考如何进一步完善我国的政府采购方式体系、提升管理水平。■

注释：

①参见[美]詹姆斯·M·布坎南：《民主财政论：财政制度和个人选择》穆怀朋译，商务印书馆，2011年版，第254页。

②参见曹富国：《政府采购方法的选择、适用与程序设计》，载《中国法学》2000年第4期。

③《政府采购法》第二十六条第二款明文规定公开招标应作为政府采购的主要采购方式，这在法律上确立了公开招标在我国政府采购方式构造中的主体地位。

④参见张陆清：《我国政府采购方式比较与适用》，载《时代经贸》2016第13期。

⑤《政府采购法》第三条：“政府采购应当遵循公开透明原则、公平竞争原则、公正原则和诚实信用原则。”

⑥强世功：《法理学视野中的公平与效率》，载《中国法学》1994年第4期。

⑦《政府采购法》第二十六条：“政府采购采用以下方式：（一）公开招标；（二）邀请招标；（三）竞争性谈判；（四）单一来源采购；（五）询价；（六）国务院政府采购监督管理部门认定的其他采购方式。公开招标应作为政府采购的主要采购方式。”⑧参见于安：《我国政府采购法中的几个问题》，载《法商研究》2003年第4期。《政府采购法》第一条规定：“提高政府采购资金的使用效益”。

⑨林来梵：《效率与正义:一场经济学与法学的对话》，载《学术月刊》2006年第3期。

⑩参见谭敬慧：《政采PPP项目七大法律难题》，载《中国政府采购报》2016年1月15日，第003版。“PPP通常模式是由社会资本承担设计、建设、运营、维护基础设施的大部分工作，并通过‘使用者付费’及必要的‘政府付费’获得合理投资回报。”