行政公益诉讼诉前检察建议监督范围

郝润栋

摘 要：经过近年的试点和推进工作，行政公益诉讼诉前检察建议制度已经显现出较强的监督效果。我国立法未明确行政公益诉前检察建议能否针对抽象行政行为提出，从目前的实践来看，诉前检察建议均是针对具体行政行为，尤其是行政不作为行为提出的。对抽象行政行为提起诉前检察建议在理论和实践上均有不妥之处。

关键词：行政公益诉讼 诉前检察建议 监督范围 具体行政行为

一、行政公益诉讼诉前检察建议是检察机关对行政机关监督职能的实质性强化

十八届四中全会提出“完善检察机关行使监督权的法律制度”，对强化检察监督权进行了全局性的部署。继此之后，最高人民检察院发布了落实十八届四中全会精神的意见。司法体制改革背景下，检察公益诉讼制度使得检察监督权进一步得到丰富和强化。

2017年6月27日，全国人大常委会决定修改民事诉讼法和行政诉讼法，检察机关提起公益诉讼有了基础性的法律依据，公益诉讼制度正式建立。2018年3月2日，最高人民法院、最高人民检察院发布《关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》（下称《若干问题的解释》），公益诉讼制度有了较为具体的施行规范。至此，我国检察公益诉讼制度有了基本的法律架构。

行政公益诉讼诉前程序的主要目的是促使行政机关纠正违法、履行职责。诉前检察建议是行政公益诉讼诉前程序的重要环节，它是提起公益诉讼的起诉参照，实践中已经成为行政机关纠正具体行政行为或履行职责的依据。较之于检察机关其他类型的检察建议，诉前检察建议因与行政公益诉讼紧密关联，往往对行政机关有更强的敦促作用。“诉前程序的设置，在节约司法资源、尊重行政自制、促进社会和谐方面确有不可替代之功效。”[1]检察公益诉讼试点以来，诉前检察建议已经形成检察机关对行政机关进行法律监督的强有力制度。

根据《若干问题的解释》，诉前检察建议的对象包含着违法行使职权和不作为两类，未说明检察建议所监督的行政行为是否包含抽象行政行为，亦未明文限制检察机关对抽象行政行为提出检察建议。随着公益诉讼制度不断深入践行，有必要对此问题进行研究，并适时以立法形式加以明确。

二、司法实践中行政公益诉讼诉前检察建议仅针对具体行政行为提出

检察公益诉讼试点期间，“截至2017年6月，各试点地区检察机关共办理诉前程序案件7903件，其中，行政公益诉讼诉前程序案件7676件，除未到一个月回复期的984件外，行政机关纠正违法或履行职责5162件，占77.14%。”[2]修法确立检察公益诉讼制度后，“截至2018年1月，各地检察机关共办理诉前程序案件9497件，提起诉讼272件;行政公益诉讼诉前程序案件中，行政机关主动整改比例比试点期间明显提高，如山东达91.7%，安徽达89.4%。” [3]

从司法实践来看，绝大多数案件在检察机关作出诉前检察建议后，因行政机关主动依法履行职权而未能进入诉讼阶段。进一步分析，近年来的行政公益诉讼诉前检察建议对象有着明显特点，主要是针对以下几方面的行政行为提出：第一，行政机关行政行为直接导致环境损害;第二，非法许可后期缺乏监管;第三，行政不作为行为;第四，不履行‘先前行为的义务。[4]上述几种类型，均是针对具体行政行为而提出的，且多针对行政不作为提出。

诉前检察建议的目的体现为督促行政机关依法履行职责，实践中行政公益诉讼主要倾向于针对具体行政行为提起。一般意义上理解，行政机关“依法履行职责”往往是指具体行政行为，而抽象行政行为更接近“造法”行为或是“创设职责”的行为。且“试点以来的公益诉讼案件，无论是办理诉前程序还是提起诉讼的案件，几乎都集中于行政不作为。”[5]

从立法本意考虑出发，诉前检察建议应仅对具体行政行为提出。从逻辑上分析，“依法履行职责”的反面，既有“不履行职责”，也有“不依法”，即不作为或违法行使职权。因此，诉前检察建议的对象必然包含行政作为和不作为两方面。理论上，检察机关能够对行政机关违法行使职权提出诉前检察建议。目前司法实践将“不依法履行职责”惯常理解为行政不作为，这是对法律规定理解的误区。无论是行政作为还是不作为，能够具象到某种职责或是某种履行行为，均应当理解为属于具体行政行为范畴。

从诉讼便利和可操作性上考虑，诉前检察建议同样应当仅对具体行政行为提出。目前行政公益诉讼开展的领域限于生态环境和资源保护、食品药品安全、国有财产保护、国有土地使用权出让等方面，其中尤以生态环境和资源保护案件更为常见，行政不作为问题较为突出，案件容易被检察机关发现。检察机关行政公益诉讼线索来源往往来自于自身办理的刑事、民事、行政案件，案件发现、发展的客观规律决定了一般仅有具体行政行为的违法或不作为较为容易进入检察机关视野。因此实践操作中，诉前检察建议多以针对具体行政行为为主。另外，有明确行政行为内容的检察建议可操作性更强，便于行政机关整改。为了实现更为有效的监督效果，检察机关更倾向于选择行政机关能够有明确执行内容的检察建议。

三、行政公益诉讼诉前检察建议不宜直接对抽象行政行为开展监督

（一）诉前检察建议直接对抽象行政行为予以监督的理论与实践障碍

1.直接对抽象行政行为提出诉前检察建议，没有程序法基础。从属性上看，诉前检察建议是检察机关诉权的附属性权利，提出检察建议的范围应当包含在行政诉讼受案范围之中。

2.直接對抽象行政行为提出诉前检察建议，超出了检察权的范畴，不利于行政机关行使其职权。诉前检察建议是针对行政机关提出的，应当符合行政机关的职责权限，并有一定的可行性。它与一般的司法性审查不同，并非简单地给出违法或合法的结论，而是要给出行政作为的空间。诉前检察建议应当保留一定的行政裁量空间，以防司法机关代替行政机关行使职权，干预行政活动。

采取检察建议的方式对抽象行政行为进行监督，会使得检察权通过影响抽象行政行为进而对整个地区、行业、领域的惯常做法产生影响，并且对未发生的具体行政行为规定行为模式，从某种意义上讲，这就干扰了我国宪法规定的权力分工模式。

3.直接对抽象行政行为提出诉前建议，影响诉前检察建议的刚性效果。与一般检察建议不同，行政公益诉讼的诉前检察建议具有相当的刚性，收到检察建议的行政机关如不履行或怠于履行建议中应当由其履行的法定职责，将承担被起诉的后果。在行政公益诉讼中直接对抽象行政行为提出诉前检察建议，意味着行政机关必须依照建议内容对相关规范性文件予以修改，否则将面临被诉的风险，这与行政机关制定规范性文件的内在规律性要求难以相符。在诉前检察建议难以实现的情况下，其“刚性”将大打折扣。

4.针对抽象行政行为提出检察建议，如若行政机关不依法履行职责，则面临着难以提起诉讼的困境。另外，诉前检察建议提出的前提是行政行为“致使国家利益或者社会公共利益受到侵害”，应当有一定的实害性，抽象行政行为所造成的损害往往是间接的，也难以满足提出检察建议的条件。

（二）检察机关可以就抽象行政行为向行政机关提出社会治理检察建议

根据《人民检察院检察建议工作规定》第2条、第5条的规定，检察建议是人民检察院依法履行法律监督职责，参与社会治理，维护司法公正，促进依法行政，预防和减少违法犯罪，保护国家利益和社会公共利益，维护个人和组织合法权益，保障法律统一正确实施的重要方式。检察建议的类型并不限于行政公益诉讼诉前检察建议，还包括社会治理检察建议等其他检察建议类型。因此，检察机关虽然不宜在行政公益诉讼中以诉前检察建议的方式对抽象行政行为直接开展监督，但并不意味着检察机关对有关规范性文件的完善不能发挥作用。检察机关可以通过社会治理检察建议的形式向相关行政机关提出完善规范性文件的建议。此与人民法院可以在行政诉讼中对规章以下规范性文件进行附带审查[6]有异曲同工之处。

实际上，规范性文件一旦违法，对人民群众合法权益的损害更为广泛巨大。抽象行政行为是行政主体行使行政权力的具体表现，具有对象不确定、可反复适用等特点，影响力可及于整个区域或群体，直接关系到公共利益和公民的切身利益。因此，检察机关在开展行政公益诉讼工作过程中一旦发现抽象行政行为有违法问题的，应当对行政机关发出相关完善工作检察建议，这也是检察机关行使法律监督权的应有之意。

检察机关在办理行政公益诉讼案件过程中，对作为行政行为依据的规范性文件实际上也在进行着可适用性审查。根据《立法法》的规定，下位法不得与上位法相冲突，优先适用上位法。检察机关在判断行政机关具体行政行为主体、权限、程序是否合法时，同样遵循着上述原则。当发现下位法与上位法相冲突时，不予适用，此时即可向相关行政机关就下位法的违法情形提出完善建议。

对行政机关就抽象行政行为提出社会治理检察建議应属工作改进类检察建议的一种，因而对所提建议内容不宜做过多限制，只要检察机关认为合适的处理建议，均可向规范性文件的制定机关反映。检察机关可以建议依法撤销或修改规范性文件，也可建议制定机关依法启动相应处理程序等。为了督促制定机关及时履行对规范性文件的处理义务，检察机关在提出建议的同时，可以抄送制定机关的同级人民政府或者上一级行政机关，通过行政机关内部的监督程序，确保建议能够尽快落实。

四、余论

从此前的试点工作及近期施行情况看，行政公益诉讼诉前检察建议已经显现出了一定的强制性，较其他类型检察建议更具有约束力。随着该制度的施行，行政公益诉讼诉前检察建议正逐步蜕变成一种具有一定变通空间的准“令状”制度。“检察令状制度主要借鉴英国的司法令状制度，对行政行为起到禁止、阻止和执行的法律效果，强制行政机关履行或停止有关行为。”[7]法定的被诉后果促使行政机关遵照检察建议执行具体行政行为。“柔性的检察建议因为后续提起公益诉讼的法律后果，使自身具有了一定的刚性，并向行政机关提出了纠错这一新的作为要求。”[8]

随着公益诉讼工作的纵深发展，检察机关与行政机关经过新法的“磨合期”后，行政公益诉讼诉前检察建议的约束力将更进一步增强。

注释：

[1]应松年：《行政公益诉讼试点亟待解决的几个问题》，《人民论坛》2015年第24期。

[2]徐日丹、闫晶晶、史兆琨：《试点两年检察机关办理公益诉讼案件9053件》，《检察日报》2017年7月1日。

[3]徐日丹、闫晶晶：《最高检召开新闻发布会通报检察公益诉讼案件办理情况》，《检察日报》2018年3月3日。

[4]参见黄辉：《检察机关提起环境行政公益诉讼的司法裁判标准研究》，《法学杂志》2018年第8期。

[5]胡卫列、迟晓燕：《从试点情况看行政公益诉讼诉前程序》，《国家检察官学院学报》2017年第2期。

[6]《行政诉讼法》第53条规定，公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法，在对行政行为提起诉讼时，可以一并请求对该规范性文件进行审查。

[7]参见王名扬：《英国行政法》，北京大学出版社2007年版，第139至203页。

[8]同前注[5]。