论民事调查令制度的运行障碍及完善

摘 要：民事调查令制度的设立有助于解决当事人及其诉讼代理人因客观原因无法通过自身取得相关证据的问题。然而，从其规定来看，仍存在诸多问题。对此，根据调查令制度的现存问题，提出相应的完善措施。

关键词：民事诉讼;调查令;证据

中图分类号：D925.1文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2019）17-0200-02

作者简介：曾家怡（1994-），女，广东梅州人，广东财经大学，硕士，研究方向：诉讼法。

一、民事调查令制度的概念

根据《民事诉讼法》第64条的规定，当事人对自己提出的主张负有举证责任，当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集证据时，可以申请人民法院调查收集。《律师法》第35条规定，受委托的律师根据案情的需要，可以申请人民法院收集和调取证据。以上两个规定是调查令制度的主要法律依据。

根据上海市高级人民法院颁布的调查令制度的试行规则：“调查令是指当事人在民事诉讼中因客观原因无法取得自己需要的证据，经申请并获人民法院批准，由法院签发给当事人的诉讼代理律师向有关单位和个人收集所需证据的法律文件。”

二、民事调查令制度的运行障碍

（一）缺乏明确的立法支撑

根据相关高院所颁布的调查令制度的运行规则可知，其法律依据一般都标明为《民事诉讼法》的第64条以及《律师法》的第35条，但这两条条文并没有明确规定调查令制度。现行的调查令制度是以上述法条的精神并结合司法实践的需要而制定的，是由各省高院自行确定的。因为缺乏明确的立法，对该制度的合法性以及实践上的有效运用带来不确定的影响。

（二）申请条件不统一

根据已经施行调查令制度省市的规定可知，一般都对调查令制度的主体、调查令应载明的内容等进行了规定。但在实践中仍存在一些问题。

第一，是否要区分调查令的申请主体与持令主体或对此进行限制。根据现有规定，有法院规定两者均为当事人的代理律师。也有法院作区分规定。据此，如果进行区分，在不实施律师强制代理制度的我国，将调查令的持令主体限制为代理律师的合法性及合理性为何？如果不进行区分，没有聘请律师的当事人是否就不具有申请法院签发调查令的权利？可能各法院考虑到了当事人诉讼能力的问题，但这无法成为限制当事人相应权利的能力。

第二，适用时间的问题。有法院规定调查令制度适用于起诉、审判及执行阶段。在此，先对调查令是否适用于起诉阶段进行讨论。在起诉前进行调查取证属于诉讼外的调查，其并不必然地涉及法院审判，且当事人的诉讼动机尚属不明，因此，为了防止当事人滥用该制度，訴前适用调查令制度不可取。其次，审判阶段的划分上有一审、二审及再审，若不对此进行限定，有可能会影响裁判的稳定性。

第三，申请理由。根据法律规定，申请调查令的原因在于当事人及其代理律师因客观原因无法依靠自身获取所需证据，但客观原因的规定过于模糊，不利于实际操作，也会造成申请的滥用。

（三）适用范围不明确

我国《民事诉讼法》规定的证据种类有八种，但并非都适用调查令进行收集。比较各省市法院的规定，对调查令的适用证据种类一般进行了概括性列举和非穷尽性列举相结合的方式规定，列举了几种证据的表现形式。有个别法院甚至没有对该范围进行限定。因此，在调查令的适用范围上，应作明确规定。

（四）调查令审查标准不确定

从各省市法院对调查令制度的规定来看，一般仅对调查令的审查做了简单规定，却未对法官或者合议庭如何进行具体地审查当事人的申请作进一步的明确规定，这容易导致法官在实践操作上的不便或者偏差，也不利于保障当事人的诉讼权利。

（五）保障措施缺失

无救济则无权利，虽调查令的法律属性未被明确界定为当事人的一项诉讼权利，但若想保证该制度的相关要求能够获得有效的执行，就必须有相应的配套措施来保障调查令制度的有效运行，然而，从各省市制定的调查令制度的规则来看，一般都没有提供对申请调查令制度的救济方式以及对相关主体的惩罚机制。

三、民事调查令制度的完善

（一）明确规定调查令制度

目前施行的调查令制度均为各省市中院或高院自行制定的实施办法，虽然适用的地域范围不同，相关的运行规定也并不相矛盾，但该制度的运行仍然缺少明确的立法支撑。在调查令缺乏明确的立法根据的情形下，调查令本身的法律效力就难以获得普遍的认同。因此，为完善我国的民事调查令制度，建议在民事诉讼法的证据一章中对调查令制度作明文规定，并在司法解释中对该制度的相关内容作进一步的解释与说明。

（二）对申请条件作统一规定

首先，在主体方面。根据前面问题所述，宜将调查令的申请及持令主体还原于当事人。另，在被调查方主体的确定上面，考虑到我国民诉法及司法解释已有解决证据由对方当事人保存而致难以收集的情况的办法，为了不造成适用上的冲突，可以考虑将被调查方的主体确定为持有相关证据的当事人以外的案外第三人。

其次，在申请时间方面。为保证诉讼效率不被拖延以及适用调查令阶段的合理性，建议将申请调查令的期间限定为案件受理后，举证期限届满前提出。最后，在申请理由方面。可规定为，当事人因客观原因而无法通过自身获取所需证据。据此，我们要解释何为客观原因，在法官依据自由心证并结合具体案件的情形下，可以考虑两方面的内容，一是由于客观原因的存在，当事人无法通过主观努力调查、收集;二是即使通过了主观努力，也无法进行证据的调查收集。

（三）明确调查令的适用范围

从已经颁布的调查令制度的适用办法来看，关于调查令所适用的证据类型并不统一，或者没有规定。查看大陆法系或者英美法系一些代表性国家如德国、英国及美国中的类似制度，一般将证据提供的范围限定为书证、物证。因此，根据前面在问题中的论述，结合域外发达国家的做法，建议将调查令的适用范围明确为书证、物证、电子数据及视听资料等因客观原因而使当事人及代理律师无法收集的证据。

（四）界定调查令的审查标准

为实现调查令制度得有效运行，依据当事人所提交的调查令申请书，对该申请作形式及实质上的审查。形式上的审查主要涉及对调查令申请书所列内容的完整性，而必要的實质性审查可以从以下三个方面入手：

第一，关联性。即审查当事人所申请调查收集的证据是否与本案的待证事实具有关联性，以及关联程度的高低。第二，必要性。即在前面所论述的因客观原因当事人自身无法收集的情况下，只能通过调查令这一途径收集。第三，可行性。即被申请调查收集的证据是否能够适用调查令制度。

（五）规定相应的保障措施

1.法官释明

考虑到调查令制度并未被群众甚至一部分律师所熟知，且在当事人未聘请代理律师的情况下，为了让当事人及其诉讼代理人知悉有调查令制度的存在以及如何运用，有必要规定在案件受理之后由法官给予一定的释明，以保证调查令制度的适用。

2.救济措施

无救济则无权利，故基于权利的可救济性，立法有必要赋予申请方以及被调查方一定的救济渠道。首先，对于申请方而言，在法院审核决定不予签发后，赋予其申请复议的权利，复议以一次为限，且应向受理该案件的法院提出，可以考虑另行组成合议庭或者该名法官以外的法官进行复议审查。其次，对于被调查方而言，由于该调查令的行使涉及到其权利，为了给予其平等的对抗权利，有必要赋予其对调查令的异议权，异议成立与否由签发调查令的法官或合议庭决定。

3.惩罚措施

一项制度倘若不具备法律后果和法律责任，则该制度难以得到有效运行。第一，申请方滥用调查令的惩罚措施。实践中来，多存在代理律师滥用调查令的情形，故有必要对滥用调查令的律师根据相关情形，对其进行罚款或者做出在一定期限内停止向该律师签发调查令的决定。而对于非律师申请方，一般通过罚款或者拘留给以一定的制裁。第二，被调查方违反调查令的惩罚措施。按上述分析，将被调查方限定为当事人以外的案外第三人，虽其与诉讼案件无直接法律上的利害关系。但作为接受调查取证的一方，其义务与证人的作证义务相类似，其义务的履行对案件的审理产生影响。在拒绝提供相关证据的情况下构成对诉讼的妨碍，可以考虑依据妨碍民事诉讼的强制措施的规定予以罚款或者拘留。

[ 参 考 文 献 ]

[1]韦杨，曾俊怡，刘亚玲.当事人调查取证权之程序保障的路径尝试——以调查令制度的检讨及其实证量化分析为研究视点[J].法律适用，2008（03）.

[2]王建平.关于建立调查令制度若干问题研究[J].政治与法律，2002（06）.