职业资格考试违纪行为处理办法中终身禁考法律问题初探

郑丽丽

上海政法学院，上海 201701

终身禁考，分开来讲，所谓终身，即今生今世，常常将终身与一辈子要做的事挂钩，比如《汉书·司马迁传》：“盖钟子期死，伯牙终身不复鼓琴。”巴金《灭亡》八：“她也不再恋爱，立誓终身奉养老母，倒也享了些家庭幸福。”所谓禁考顾名思义即禁止参加考试。用法律语言来讲终身禁考就是一种永久性剥夺某一主体参加某种职业考试的处罚方式，换句话说即某一主体将一生无法取得某一行业的从业许可。这种处罚的目的在于惩罚一些在职业考试中的严重违纪行为，其价值以及作用是显而易见的。就在2018年年底CFA协会的官网上发布了一则惊人的消息，竟有1147名考生被处以终身禁考的“极刑”①。

随着社会的发展，社会竞争力的不断加大，虽然有各种资格的限制，但是每年报考法律职业考试的考生并没有因此而减少。加之，为了从严治考、明确违纪后果，同时也是为了使国家统一法律职业资格考试的权威性得到有效的保护，再加之，法律职业资格考试是所有想要从事法律行业的人的敲门砖，怎么能够让违法的事情出现在这样的考试中。随着高科技的发展，考场违纪的手段也不断在变化，面对花样百出的违纪手段，也不在变化，面对这样的情形，严打考试违纪行为也是具有重要意义的。

一、我国职业考试考场违纪处理法律体系概况

关于考场违纪处理方式的相关规定主要包括：刑法中新增的罪名即组织考试作弊罪、非法出售、提供试题、答案罪、代替考试罪，《刑法修正案(九)》的第25条的规定：“在刑法第二百八十四条后增加一条，作为第二百八十四条之一：“在法律规定的国家考试中，组织作弊的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。为他人实施前款犯罪提供作弊器材或者其他帮助的，依照前款的规定处罚。为实施考试作弊行为，向他人非法出售或者提供第一款规定的考试的试题、答案的，依照第一款的规定处罚。代替他人或者让他人代替自己参加第一款规定的考试的，处拘役或者管制，并处或者单处罚金。”②虽然在刑法中并没有直接体现出终身禁考的字眼，但是在很多职业考试中基本的要求没有犯过罪，这一罪名的确立等于限制了相关主体再次参加职业考试的资格。

考场作为一个相对公共的场所，在场的人都必须遵守考场秩序，而违反考场秩序尚未构成犯罪的，自然会受到《治安管理处罚法》的处罚。③早在2005年9月1日实施的《国家司法考试违纪行为处理办法》第八条就作出了终身禁考的规定。第八条：“应试人员有下列情形之一，由省(区、市)司法行政机关决定给予其当年考试成绩无效、终身不得报名参加国家司法考试的处理；当场发现的，由所在考点总监考人决定给予其责令离开考场的处理，并报省(区、市)司法行政机关决定作出前述处理：(一)参与有组织作弊的；(二)有其他特别严重违纪作弊行为的。”在2018年司法部新出的《国家统一法律职业资格考试实施办法》中第五章第十六条就明确了违纪处理办法其中就有关于终身禁考的规定，第16条规定：“应试人员有违反考试纪律行为的，由司法行政机关按照有关规定，视其情节、后果，分别给予口头警告、责令离开考场并取消本场考试成绩、确认当年考试成绩无效、二年内不得报名参加国家统一法律职业资格考试的处理；构成故意犯罪的，给予终身不得报名参加国家统一法律职业资格考试的处理。应试人员及其他相关人员有违反治安管理行为的，由公安机关进行处理；构成犯罪的，由司法机关依法追究其刑事责任。在《国家统一法律职业考试实施办法》根据行为的轻重主要有三种违纪处理方式：取消本场考试成绩、取消所有场次考试成绩并两年禁考及取消所有场次考试成绩并终身禁考。”④

在2016年10月起施行的《公务员录用违纪违规行为处理办法》中虽然并没有明确出现终身禁相关字眼，但是在第8条的相关规定中可以看出其“终生禁考”的意思，⑤在第8条的规定中对于违纪违规行为将长期记录于公务员考试录用的诚信档案，“长期”一词并未作进一步的解释。在该办法中除了种长期记入诚信档案的方式，还有记入诚信档案为期5年的规定。也就是说对于一些严重违规违纪的行为将被记入公务员考试录用诚信档案为期五年，对于五年后这个记录该如何，该办法中并没有明确给出解释。是否需要当事人申请消除这个记录还是相关单位可以直接消除，就不得而知了。

篇幅有限，不能一一列出国家统一职业考试的违纪处理办法，比如《注册会计师全国统一考试违规行为处理办法》就明确列出将被处以终身禁考的集中情形；在《国家教师资格证考试违规处理办法》中没有明确列出终身禁考的相关情形，但是也有限制年限考试的相关规定。可见在国家规定的职业资格考试中，对于违规违纪的处理方式，限制违规者的再参考年限是常见的处理方式。有的违纪行为的处理方式是禁考1年，有的是禁考两年，有的是禁考5年，而最严重的是终身禁考。

二、终身禁考规定的涵义

(一)职业技能考试是相关从业者取得从业许可的资格证件的必经之路，从管理者的角度出发，这是一种行政主管机关的行政许可行为，根据我国《职业教育法》的规定，第8条：“实施职业教育应当根据实际需要，同国家制定的职业分类和职业等级标准相适应，实行学历证书、培训证书和职业资格证书制度。国家实行劳动者在就业前或者上岗前接受必要的职业教育的制度。”⑥劳动者在从业之前要接受一定的职业培训，很多行业都要求持证上岗，对于一些专业性越强的职业，从业资格的获取就会越难，比如，如今的律师行业、注册会计师行业等等，在这些行业的入门考试中，对严重违反考试纪律乃至违反刑法的考生处以“终身禁考”是国家对行业、对严格把控从业资格的审查的一种态度，就是要提高行业专业性的手段。我们可以这样定义“终生禁考”即，国家行政机关在管理行业考试过程中对严重违反考场纪律的考生处以不得再参与某一行业考试的行政处理。

(二)常见的终身禁考的情形主要是严重的考场作弊行为，比如在《国家统一法律职业资格考试违纪行为处理办法》就明确规定了6类严重作弊行为将终身不得再报考法律职业资格考试。一是，使用伪造、变造或者盗用他人的居民身份证、户口簿、准考证以及其他证明材料参加考试。⑦在《刑法修正案(九》中，就能体现出来，在考试中盗用他人信息参加考试即替考或者找他人代替考试的行为已经是类罪名之一即替考罪。二是非法侵入计算机化考试系统或者非法获取、删除、修改、增加考试信息系统数据。众所周知现在的互联网非常发达，各种各样的互联网人才也是层出不穷，黑客手段也是越来越高明，对于法律资格考试的成千上万的考生来说竞争力可想而知，难免有人会有不同的想法，想要投机取巧，想要不劳而获。有需求就会有市场，近年来国家大力打击各种作弊行为，加之《刑法修正案(九)》的出台，对于打击作弊行为更加地严厉。三是，破坏计算机考试系统正常运行，实施组织作弊。今年新改革的机考模式，当然今年是法考改革第一年，关于系统、关于计算机的稳定运行都与千万考生息息相关。网络是没有实体的，只能尽可能地从各个方面去预防这样的作弊行为，比如，立法、网络技术。四是，为他人组织作弊提供作弊器材、程序或者其他帮助。四是实施考试作弊行为非法获取考试试题、答案或者向他人非法出售、提供考试试题、答案。五是实施代替他人考试或者让他人代替自己参加考试的；六实施代替他人考试或者让他人代替自己参加考试的。⑧可以发现这些行为都是严重考场作弊行为，也是涉嫌犯罪的行为，在《刑法修正案(九)》中就有规定最高刑为7年的处罚，但是并未提及终身禁考。

三、终身禁考的法律性质

毋庸置疑终身禁考是对严重作弊行为的一种处理方式。但其法律性质该如何界定？是属于行政许可法还是行政处罚法亦或是行政强制措施法呢？

从行政许可法上看，从业资格证书的办法是属于行政许可行为，可以解释为允许某人从事某一行业的许可。比如给通过法考的考生在经过一年的实习期后颁发从业资格证书，有的律师因一些行为而被吊销律师执照，就是典型的行政许可实施行为。但是终身禁考是在程序上一开始就禁止其取得相应的许可，敲门砖人家还提供门，而这个是直接把门都关了。显然与行政许可还是有些距离的。

从行政强制上看，终身禁考，本文一开始就强调了，这是一生都被取消了参考资格，而行政强制的一大性质就是暂时性，这一终身这个永久性词汇显然是两个完全方向的一个存在。但是，对于那些处以2年或者5年的禁考的处理行为相对于终生来说似乎与暂时有点靠近。显而易见终身禁考不属于行政强制措施中的一种。

从行政处罚法角度上看，吊销某一执照是我国《行政处罚法》中明确规定的一种行政处罚方式，⑨但是在《行政处罚法》中并没有出现终身禁考的相关规定。行政处罚是指具有法定权限的行政主体对违反行政法规范的公民、法人或者其他组织所实施的一种行政制裁⑩，从这个概念中可以比较清楚，这是有权机关作出的一种行政行为，行政处罚的种类可以是剥夺违法者的某些人身权利、财产。终身禁考，是由省、自治区、直辖市司法行政机关作出的处理，从一定意义上讲，终身禁考是可以归类于行政处罚中的一种。首先，其行为主体是有权力的行政机关，即各级司法行政机关。其次，终身禁考针对的相对人是违反考场纪律、作弊的考生，最后，其作出程序也是被要求在作出处理决定之前要告知相对人处理的事实和理由，以及告知其享有陈述、申辩或要求听证的权利。但是在《行政处罚法》的处罚类型中包括警告、罚款、没收违法所得、没收非法财物；责令停产停业；暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照；行政拘留；法律法规规定的其他行政处罚⑪，并未提及关于终身禁考的相关内容，甚至在最后法律法规规定的其他行政处罚中都不能将终身禁考周延进去，因为终身禁考目前只是出现在一些职业技能考试违纪违规处理办法之中，并不是法律规定的处罚方式。也许经年之后，终身禁考会被法律明确规定也不得而知。但是，有一点我们不禁要提出疑问，对于人身权利的处罚只有法律有规定才能做出处罚，而终身禁考是否会影响公民的职业选择权呢？就目前的有关文件都不曾上升到立法的层面，这样的设置是否与当今的上位法有所冲突？目前实践过程中并未对终身禁考的性质进行具体的归类划分。

四、对终身禁考制度的思考

作弊、替考等行为破坏了我国教育考试秩序，它破坏的不仅仅是考场秩序更是破坏了社会诚信道德，藐视考场纪律，使国家教育考试制度形同虚设，其社会影响必定是极其恶劣的。而终身禁考制度出现在《国家统一法律职业资格考试违纪处理办法》显然是有其道理的，法考作为为国家、为社会选拔法律人才的唯一考试，如果这样的人都是靠违法所得，那么，其法律素养是不能够得到信任的。讲大了是为社会、为国家，讲小了这也是为了保护所有考生的权利。所以严打作弊、替考等行为是社会诚信建设的需要。那么，作为严打作弊，严打替考的最严厉的手段，如何在法律上找到其渊源？前文中我们提到《刑法修正案(九)》的关于考试作弊的相关规定，最高刑是7年以下有期徒刑，并处罚金。在行政处罚法的类型中并未提到终身禁考的处罚类型，终身禁考的法律性质也并未得到确切的答案。目前的案例中也只能找到少数的特别严重违反考场纪律的案件。被处终身禁考的更是少之又少，或者出于保护个人隐私，终身禁考这样的处理资料并不是很容易能够获取得到。但是，必须要注意到，虽然不能够找到直接的渊源，在法考违纪办法中明确了要被终身禁考的情形，与《刑法修正案(九)》的相关规定相似，二这是否能够成为其渊源呢？而在行政处罚法中显然目前是还没能找到终身禁考的渊源的。自主就业择业是《宪法》赋予公民的权利，在职业考试中，终身禁考制度这种严厉的处理方式，必须严格把控，才能真正地发挥其作用严厉打击作弊行为。

[ 注 释 ]

①http： // www. cfa. cn/ cfacfa/ 6441. html.

②《刑法修正案(九)》.

③《治安管理处罚法》中第23条规定：“有下列行为之一的，处警告或者二百元以下罚款；情节较重的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款：(一)扰乱机关、团体、企业、事业单位秩序，致使工作、生产、营业、医疗、教学、科研不能正常进行，尚未造成严重损失的；……”

④《国家统一法律职业考试实施办法》.

⑤《公务员录用违纪违规行为处理办法》第8条：报考者早考试过程中有下列特别严重违纪违规行为之一的，由中央公务员主管部门或者省级公务员主管部门给予其取消本次考试资格的处理，并记入公务员考试录用诚信档案库，长期记录……

⑥《职业教育法》.

⑦《国家统一法律职业资格考试违纪行为处理办法》.

⑧《刑法修正案(九)》.

⑨《行政处罚法》第8条第五项之规定.

⑩《行政处罚法》.