论“土地经营权”的权利属性——以农村土地权利流转为视角

马达理

绍兴文理学院，浙江 绍兴 312000

新中国土地制度变革大体可分为三个阶段，即1949年到1952年底的农民土地私有制阶段，1953年到1978年的农业合作社和人民公社阶段，以及1978年后的家庭联产承包责任制阶段。

在农民土地私有制阶段，农民取得了土地所有权，同时对拥有的农业用地和住宅用地有权“自由经营、买卖和出租”，拥有最完整的土地权利。在家庭联产承包责任制阶段，土地所有权与使用权相分离，农民虽然没有土地所有权，但拥有土地承包经营权。资料显示，1998年我国粮食总产量达到顶峰以后，就开始持续下降，这说明家庭联产承包责任制对农业生产的激励作用已经明显减弱。在新形势下，为了给农业注入新的活力，必须在制度上进行创新。对此，经济学界据当前的经济发展现状提出土地权利分置的构想，以适应将我国的工业化、信息化、城镇化和农业现代化进程，并应对农村劳动力大量流向城镇可能造成的后果。可以说发展农村土地的适度规模经营已成为必然趋势。该种制度构想将原来的两权分离变为所有权、承包权和经营权三权分置。诚然，基于当前的社会经济现状，该种方式一方面有助于集约化、规模化利用土地，实现农业现代化经营；另一方面，农民的承包权不变，将经营权灵活流转，理论上有助于在维护农民权益的前提下，进一步释放农村市场经济的活力，经济学领域的诸多学者均比较推崇“三权分置”的制度构想。但是在法律层面乃至法学层面，这种权利的分置是否科学，其背后的法理依据是什么，需要我们进一步的研究讨论。笔者认为，只有先明确承包权、经营权的权利属性，才能更好地进行权益保障和制度设计。

一、二权分离及其对土地流转的限制

根据《农村土地承包法(第一次修订版)》(以下简称旧法规)和《物权法》的相关规定，农村承包地的流转，分为通过家庭承包取得的土地承包经营权的流转和通过招标、拍卖、公开协商等方式取得的农村承包地两种情形(旧法规第32条、第44条，《物权法》第128条、134条)。两种情形，流转的主体和流转的客体范围有所不同，前者流转的主体只能是集体经济组织内部成员，流转的客体范围主要是耕地、林地、草地；而后者流转的主体并不局限于农村集体经济组织内部成员，流转的客体范围主要是不宜采用家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等“四荒地”。前者的流转方式包括转包、出租、互换和转让，而后者则包括转让、出租、入股和抵押。连同旧法规第31条第2款规定的林地承包经营权的继承，旧法规下我国农村集体土地的承包经营权流转方式主要有七种：转包、出租、互换、转让、抵押、入股和继承。自中央对土地改革进行政策推行及各地组织土地试点以来，土地流转又凸显出许多新的模式，如成都的土地股份合作(“确权赋能”)模式；重庆的地票(“股田制公司”)交易；宁夏平罗的土地银行；浙江嘉兴的两分两换；湖南沅江的土地信托流转模式等①。这些模式部分突破了土地不可抵押、不可将土地使用权让渡的限制性规定，是我国的对土地进行抵押、使用权让渡的尝试，为今后的土地改革提供了参照和雏形。

根据土地所有权属的不同规定，有学者将土地制度主要概括为两种类型：一类是个人拥有完全产权，即实行土地私有制的国家和地区；另一类是个人拥有不完全产权，即规定集体拥有土地所有权，但承包经营权归个人的国家和地区。[1]我国属于后一种，依据土地流转期限和权利大小等特征对农村土地权利流转方式划分为不同类别，见表1。

从表1中我们可以看出，在我国二权分离的制度背景下，即农民享有土地承包经营权，但土地使用权不可进行融资担保，不可进行自由买卖等诸多限制下，土地流转的模式非常单一，产生的效益很有限，农业经济的发展必然受到阻碍；对比国外的土地权利流转方式和土地价值，例如土地抵押、土地质押、不改变产权的土地信托等，无疑我国的土地价值非常鸡肋。基于此，在不改变我国基本的土地制度下，解放了农业经济的发展力，“三权分置”的制度无疑是科学的，它的发展和施行对农业经济具有必要性，对社会发展具有迫切性。笔者认为在权属未明确界定的情况下，法律上的可行性有待更进一步的明晰。

二、土地经营权的引入及论说

2016年3月，国务院发布了《农村承包土地的经营权抵押贷款试点暂行办法》规定了农村土地经营权的抵押贷款，“农村土地经营权”开始进入法律视野。2016年10月，中共中央和国务院联合印发《关于完善农村土地所有权承包权经营权分置办法的意见》(以下简称“意见”)，对于完善农村土地“三权分置”提出了具体的实施办法，其中明确指出：“扎实做好农村土地确权登记颁证工作。确认“三权”权利主体，明确权利归属，稳定土地承包关系”，即将承包经营权进一步分置为集体成员“承包权”与实际占有者的“经营权”。经2018年底对《农村土地承包法》第二次修订后，该法规第五节将原“土地承包经营权”修订为“土地经营权”，自此，土地经营权和土地承包权得以正式进入物权体系。

表1 农村土地权利流转的基本方式和特征②

就土地经营权的性质，学界有不同的论说，有“二元说”“债权说”“物权说”等。“二元说”基于土地经营权流转的方式不同来界定土地经营权的性质。流转方式如转让、互换等，土地经营权属于物权，因土地承包人的置换而引起的承包人土地经营权的权利置换；流转如转包、出租、入股等，土地经营权属于债权，不改变土地承包人，只是对土地经营权的权利处分；“债权说”认为，土地经营权引入的价值是有限的，不动产租赁权可以实现规模流转的目的，解决农地发展困境。且就权利来源而言，土地经营权是经过合同流转关系而产生[2]，一般是有偿的，没有独立存在的根据，与不动产租赁权对比，两者确有相同之处；“物权说”从多层权利客体理论的角度出发，辨析土地经营权是一项新型用益物权，其通过土地承包经营权作为客体媒介，实现对农村承包土地的占有、使用、收益的权能。[3]笔者支持“物权说”的论述观点，“债权说”“二元说”的论述在实践当中存在缺陷，“债权说”不能满足农村承包地交易的需求，“二元说”虽然可以明确把握土地经营权在不同情形下的性质，但是该种限定，不利于土地经营权的流转秩序。

三、土地经营权的实践应用

自2014年中央推进“三权分置”制度和政策试点以来，农村承包地的流转基于土地的融资担保功能和土地经营权的独立又凸显出一批新的模式，最鲜明的变化就是土地介入市场交易，部分试点地区创设了专门的土地交易平台。新的政策下租赁承包依旧是土地流转的主流模式，但是更加规模化、体系化。例如江西省安义县“三位一体”模式、安徽省绩溪县电子商务模式等，具体表现为批量租赁、股份合作等。土地的融资抵押和信托的情况并不普及，典型地区如宁夏同心县的农地抵押贷款、湖南益阳的土地托管等。

批量租赁，即由新型农业经营主体在当地政府的帮助下与农户签订土地租赁协议，进行农业规模化经营。这种权属变化比较直观，保留土地承包权，流转土地经营权，以合同的债权关系将土地流转，债权人是出租人，债务人是承租人，此种模式在大部分地区都有应用，但是在规模化经营的经济需求下，要降低社会成本，土地要实现批量租赁，按照传统的交易习惯来调整势必会增加社会成本，实现规模化的经营，政府的宏观调控是必要的。以安徽省绩溪县电子商务模式为例，该模式把电子商务和土地流转结合起来，探索出一条新的土地流转之路——网上土地认购。商事主体的介入，不仅扩大了土地的效益，也改变了原来土地仅仅进行耕作的职能，变相带动了当地的经济水平。在该种模式下，承包人不变，商事主体取得土地经营权，享有土地的占有、使用、收益，第三方主体认购的土地，享有对土地的孳息收取的权利，应属于消费者。基于此，土地经营权对商事主体而言，是一种他物权，对承包人而言，依旧属于债权(因租赁合同而产生)，对于消费者，土地的孳息收益是一种财产。

股份合作，依据旧法规中第42条规定：“承包方之间为发展农业经济，可以自愿联合将土地承包经营权入股，从事农业合作生产”。在原来的法律规制下对于家庭联产承包取得的土地承包经营权作价出资入股仅适用于承包方之间，不适用于一方为集体经济组织外人员的情形且在具体实践中存在了一定的法律障碍。但是新法规改变了该种限制，依据第9条和第36条规定，承包方可以自主决定依法采取出租(转包)、入股或者其他方式向他人流转土地经营权，并向发包方备案。意味着承包方可以自由以入股方式对外流转土地经营权，使得承包方可以在不丧失承包权的前提下，将经营权转让给公司，并能够以该经营权的价值对外承担责任，即使公司破产，该经营权也能够作为公司财产进行清算。[4]在此种情形下，土地经营权作价出资入股，是债权化的体现，类比建设用地使用权，参与股份合作的土地经营权具有用益物权的特性。

抵押贷款，关于土地的抵押贷款，有学者依据承包关系及土地经营权取得方式的不同，将农地抵押贷款分为两种类型，承包型土地经营权抵押贷款和流转型土地经营权抵押贷款[5]。其中，承包型土地经营权抵押贷款的贷款对象为普通农户，流转型土地经营权抵押贷款面向的是规模经营主体。以宁夏同心县的农地抵押贷款为例，农地价值与贷款额度之间并没有显著相关性。决定农民能否获得贷款的因素是社员资格及是否有联保人。在处置机制上，如果出现不良贷款，合作社及联保人首先需要代偿债务，然后由合作社或联保人处置土地经营权。这与一般的不动产抵押贷款的处置方式类似。土地经营权的抵押贷款是其债权性的体现。但是需要注意的是，依据《物权法》第202条，抵押权人应当在主债权的诉讼时效期间行使抵押权，换一种说法，即行使抵押权的期间不可约定，此种情形下，是否会对土地承包人带来潜在的威胁？笔者认为，对于新法规第47条，融资担保是否应当设定一个限定条款，避免前述的尴尬局面发生有必要商榷，同时也应明确禁止用土地经营权为租赁合同之外的主体提供再担保。[6]

四、土地经营权的权利性质探讨

在权利分置构想设立之初，曾有学者指出，若以用益物权来界定，在法律理论上产生了逻辑上的冲突。基于物权理论，土地所有权是土地承包经营权的母权，土地承包经营权作为一项用益物权，其能否衍生出土地经营权这一用益物权，在物权法的“一物一权”基本原则下，存在法律逻辑悖论。[7]笔者认为该种论述有一定的合理性，但不完全同意。当然，该种论述是对土地经营权确立之前的辩证，存在信息的不确定性，也没有区分权利何种情形下的性质，只提到了权利的衍生，忽略了权利的取得方式。也有学者认为用益物权属于物权的一种，具有排他性，对一块土地上存在两项物权性质的权利，势必会产生冲突和阻碍，三权分置的立法构想有待商榷。[8]更有学者认为，党中央、国务院颁发文件提出的土地经营权衍生于土地承包经营权，并不是作为一个法律概念使用的，目的在于指明农村集体土地制度改革的方向。[9]这些观点或者论述在新法规已经实施发行的情况下同样具有一定的参考意义。毋庸置疑，土地所有权中含有经营的属性，此种情形下，经营权并不具备物权特性，它凸显的是收益，应属财产权，同样，土地承包经营权中的经营权是使用土地并产生收益的准确性表述，其本质上也是物权财产性的体现，若此时把经营权单独拎出来，定性为用益物权，确实与原权利性质上相背离，违反了一物一权的原则，且更显得累赘。

从立法的视角来看，土地经营权并不是一个独立的民事权利，在实践应用中，土地经营权有两种形式，承包型土地经营权和流转型土地经营权。前者和传统的土地承包经营权类似，但是可以进行融资担保；后者因合同关系而产生，同时具备融资担保的功能，但根据新法规第47条规定而受有限制。无论承包型土地经营权，还是流转型土地经营权，对权利性质的明确界定，在维护土地的交易秩序、保障土地的有效利用上有非常重要的意义。

新法规对土地经营权的取得方式并未提及，只规定了权利流转需以合同的形式加以确定。在物权变动中，土地权利的取得有两种方式：基于法律行为取得，非基于法律行为取得。后者主要指继承，对于前者的取得方式，有两种情况：创设取得和移转取得。

根据《物权法》第127条规定，土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。按照新法规第17条第二款的表述，承包合同签订后，承包人即享有土地承包权和土地经营权，这两种权利均是创设取得。土地承包权具有较多的限制，只可通过转让和互换的方式流转，相对而言，土地经营权比较灵活，可以通过出租第三方、入股企业、抵押担保等方式流转。土地经承包方的再流转后，土地经营权需权利人交付土地后才能确立。对于土地承包权来讲，互换和转让受到《土地管理法》的限制，土地承包权只能在集体组织成员内部流转，其法律关系的变化相对比较简单；但是土地经营权是特殊的，它促使土地进入市场，无论以债权或者担保物权的性质流转，其结果势必会导致更为复杂的法律关系产生，代表的效益将会更大。为了保护土地经营权人的权益，新法规第41条做了相关的规定，流转期限超过五年的，可以申请登记，未经登记，不得对抗善意第三人。也就是说，土地经营权的确立，合同签订确立权利义务关系是一方面，但是签订合同并不意味着就取得了土地经营权，它的确立应适用民法上的区分原则，新法规第41条的登记对抗也说明了交付土地才是土地经营权取得的关键，也就是说相对于集体组织成员之外的自然人、法人等第三方来讲，义务人占有标的是土地经营权取得的前提。

据《物权法》第117条规定：用益物权人对他人所有的不动产或者动产，依法享有占有、使用和收益的权利。在实践的应用中，土地经营权实质上具备了用益物权的基本属性，同时，也具备一定的处分权能。但就土地经营权的标的而言，无论是承包人还是经营权人，均无土地的处分权，所以要明确的是，土地经营权人的处分权仅是对权利的法律处分，而不是对物的事实处分，鉴于其性质未经法定，可先将其界定为用益物权。可从用益物权的用益性和独立性的角度来辩证分析。一方面，土地经营权的流转经过合同关系的过渡得以顺利进行，可能是物权变动，也可能是债权性流转。其目的是产生更高的效益，土地经营权再次流转后，经营权人享有土地的实际占有、使用和收益，权利人可以直接利用土地进行农业活动或者其他不违背法律规定的活动，例如融资担保、折价入股等，这种用益性是用益物权特性的直接体现；另一方面，土地经营权的取得不以他权利的存在为前提，它具有的独立性。第一，土地经营权不随他权利的让与而让与。依据新法规第41条：“土地经营权流转期限为五年以上的，当事人可以向登记机构申请土地经营权登记。未经登记，不得对抗善意第三人。”也就是说，土地经营权流转后，原承包权人发生变化的，土地经营权并不受此影响，登记对抗；第二，土地经营权不随他权利的消灭而消灭。依据新法规第47条，权利流转后，土地承包人则失去了对土地的直接占有、使用，能否再次流转，或者顺利实现担保物权，其必须经过承包方书面同意，且向发包方备案。从物权变动的角度来分析，书面同意书，是双方当事人的意思表示，发包方备案类似公示，这两种行为介入实现了土地经营权人的权利消灭的和土地经营权再处分。因此，土地经营权是独立的。就土地经营权的用益性和独立性，笔者认为土地经营权可以界定为一项意定用益物权③。

五、结语

权利性质的明确界定，对于维护权利人的合法利益、保障法律秩序、节约社会成本具有非常重要的意义。综前所述，土地经营权由合同关系设立，对土地享有占有、使用、收益以及具备一定的处分权能，它的属性有债权的情形，也拥有物权特性，土地经营权是时代发展的产物，和土地承包经营权并不冲突，两者是独立的。将土地经营权界定为用益物权，是基于土地权利实践应用的暂时性界定。土地经营权的债权性流转或者物权性的变动，应当依据区分原则来辩证看待，以此理解土地经营权的用益物权特性。针对土地权利的进一步变化，《担保法》《物权法》和《土地管理法》的法规调整尚需斟酌和进一步完善，以避免出现新的法律问题和社会问题。

[ 注 释 ]

①梅琳.我国农村土地流转模式研究[D].福建师范大学，2011.

②刘卫柏，彭魏倬加.“三权分置”背景下的土地信托流转模式分析[J].经济地理，2016(8)：135-140.经解读整理.

③意定用益物权是指依当事人双方的意思而发生的用益物权.房绍坤.用益物权基本问题研究[M].北京大学出版社，2006.16.