互联网经济下重读“竞争关系”在反不正当竞争法上的意义——以京、沪、粤法院2000～2018年的相关案件为引证

●陈 兵

一、问题的提出

数据显示，截至2018年6月，我国网民规模已达8.02亿，互联网普及率达57.7%。〔1〕参见中华人民共和国国家互联网信息办公室：《第42次〈中国互联网络发展状况统计报告〉（全文）》，第5页，http://www.cac.gov.cn/2018-08/20/c_1123296882.htm，2019年2月8日访问。庞大的人口基数及互联网的高普及率为互联网经济在中国的发展打下了坚实基础，2018年第三季度我国上市互联网企业总营收达到4 929.5亿元，增速为32.2%。〔2〕参见《2018年四季度我国互联网上市企业运行情况分析》，http://www.caict.ac.cn/kxyj/qwfb/qwsj/201902/t20190201_1942 38.htm，2019年2月9日访问。尽管互联网用户数量在总体上趋于饱和，但整合型平台〔3〕近似概念“聚合平台”在当前的法学研究中主要集中在知识产权法领域，指的是网络视频、音乐领域内的一些平台的经营模式不是自己购买版权，而是对大型网站的正版作品设链，以此吸引网络用户并谋取商业领域。（参见王艳芳：《论侵害信息网络传播权行为的认定标准》，《中外法学》2017年第2期。）本文所言的“整合型平台”是指以统一用户账户为手段，整合同质化平台的新平台，用户仅需一次注册就可实现在多个同质化平台上的登录。当前的整合型平台包括两种模式：一是以腾讯为代表，用户注册QQ账号后即可以该账号登录其旗下产品，包括但不限于QQ音乐、QQ邮箱；二是以各类中小平台为代表，允许用户以其他平台已注册账号实现注册。尚未大规模出现、一人多账户的情况仍将持续，加之互联网进阶之物联网（Internet of Thing, IoT）场景的融合使得“万物皆可连”〔4〕为建立一个联网的世界及联网的设备所需要的基础已经存在了。今天，每件联网的设备都会获得一个IP地址，而且每个地址都能让一个设备与其他设备相连。人类社会从互联网（Internet）到物联网（IoT）到人联网（IoH），并最终走向IoE——由互联网公司思科系统公司所创造的一个术语，代表物理世界和数字世界混合构成一个统一的空间。参见［美］塞缪尔·格林加德：《物联网》，刘林德译，中信出版集团2016年版，第14页、第19～23页。，让人口红利有望在互联网市场上进一步延续。

与此同时，互联网经济线上线下融合的发展趋势进一步加剧了互联网经济下竞争模式的改变。〔5〕以零售电子商务为例，阿里巴巴推出以自主选购、现场加工、及时配送于一体的生鲜超市“盒马鲜生”，京东与腾讯则携手入股永辉超市，针锋相对地打造“高端超市+生鲜餐饮+O2O”的混合业态新模式。参见刘素宏：《京东牵线腾讯入股永辉超市，超级物种将对抗盒马鲜生》，http://money.163.com/17/1212/09/D5EO99SF002580S6.html，2018年12月30日访问。互联网经济的活跃发展诱发了大量不正当竞争案件的出现，互联网不正当竞争案件数量呈现不断攀升之势。〔6〕从2015年至今，北京市海淀区法院审理了全国1/10以上的不正当竞争纠纷案件，其中2015年受理了不正当竞争纠纷案件73起，2016年受理了180起，2017年受理了198起，案件数量呈现递增之势，其中涉网络不正当竞争纠纷案件约有310件，占比2/3左右。参见《海淀法院发布网络不正当竞争纠纷审判情况分析——暨十大典型案例》，http://news.zhichanli.cn/article/6201.html，2018年12月28日访问。除了虚假宣传、商业诋毁等传统不正当竞争行为依托互联网从线下延展至线上外，更涌现出一批不属于《反不正当竞争法》分则所述分类的新型不正当竞争行为，成为互联网不正当竞争案件的主要组成部分。

为了回应司法实践之需，新修订的《反不正当竞争法》正式纳入了业界所称的“互联网专条”〔7〕我国《反不正当竞争法》第12条规定：“经营者利用网络从事生产经营活动，应当遵守本法的各项规定。经营者不得利用技术手段，通过影响用户选择或者其他方式，实施下列妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为：（一）未经其他经营者同意，在其合法提供的网络产品或者服务中，插入链接、强制进行目标跳转；（二）误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载其他经营者合法提供的网络产品或者服务；（三）恶意对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容；（四）其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为。”。然而，互联网产业技术与商业模式的快速发展增加了将互联网不正当竞争类型化的难度，所以说该条的效果尚待实践检验。〔8〕参见孔祥俊：《论新修订〈反不正当竞争法〉的时代精神》，《东方法学》2018年第1期。笔者通过对2000年至2018年京、沪、粤三地互联网不正当竞争案件审理情况的梳理发现，各法院对互联网不正当竞争行为的认定标准并不统一，尤其是在纳入统计的176起案件中，〔9〕本文所选案件均来自于北大法宝法律数据库（http://www.pkulaw.cn/Case/），检索时间截至2018年12月9日。选案采用的标准是：（1）审结于京、沪、粤三地的各级法院；（2）年份以法院案号所确立的时间为准；（3）双方的争议焦点与互联网使用、互联网技术运用等互联网因素密切相关；（4）更重要的是，主审法官均依据《反不正当竞争法》第2条或分则相关条款予以裁判。主审法官未明确论述诉争双方竞争关系的案件仅有26起，足见“竞争关系”之于不正当竞争行为认定的重要性。当前“竞争关系”之于不正当竞争行为认定的关键作用不容置喙，且呈现出纷繁复杂的镜像，更有法院将诉争双方是否存在竞争关系作为其判定诉争行为是否构成不正当竞争的前提条件。然而，互联网经济的高速发展，甚至是在某些领域的野蛮生长所诱发的各种新型不正当竞争行为使得该观点受到了质疑。〔10〕对于该问题，持反对意见者认为，“根据《反不正当竞争法》，除明确了‘竞争对手’的不正当竞争行为外，其他不正当竞争案件可以不以竞争关系为前提。”（李胜利：《论〈反不正当竞争法〉中的竞争关系和经营者》，《法治研究》2013年第8期。）我国几个典型的互联网屏蔽广告案的基本裁判思路是先论述原被告之间有竞争关系，然后论述商业模式的合法性、侵害行为以及过错。这基本上是一种一般侵权行为的裁判思路。（参见孔祥俊：《论反不正当竞争的基本范式》，《法学家》2018年第1期；张占江：《论反不正当竞争法的谦抑性》，《法学》 2019年第3期。）“‘综合评估’裁判模式着眼于综合评估后的总体竞争效应，总体促进竞争和创新则为正当，总体阻碍竞争和创新则为不正当。”（刘维：《论软件干扰行为的竞争法规制——基于裁判模式的观察》，《法商研究》2018年第4期。）“《反不正当竞争法》第2条中的商业道德应置于竞争关系中来理解实施，并分别结合上述立法所保护的三种法益。”（吴伟光：《对〈反不正当竞争法〉中竞争关系的批判与重构——以立法目的、商业道德与竞争关系之间的体系性理解为视角》，《当代法学》2019年第1期。）无独有偶，在司法界，有法官开始反思之前的“广告屏蔽案件”的审判思路，在“腾讯诉世界星辉广告屏蔽案”中，法官认为：“事实上，竞争行为除直接使同业竞争者受到损害外，还会使其他参与市场竞争的经营者受到损害。从我国《反不正当竞争法》对不正当竞争行为的界定看，并未要求严格的竞争关系。”参见北京市朝阳区人民法院（2017）京0105民初70786号民事判决书。申言之，对“竞争关系”本身的认定基准及其在新型不正当竞争行为中认定的作用已成为了反不正当竞争法中的焦点与难点问题。

互联网不正当竞争行为认定背后体现的是互联网市场自由竞争的价值取向与公共利益、经营者利益、消费者利益等多元价值间的排序与平衡。实现多元价值间的动态平衡、在平稳有序的市场竞争秩序中实现互联网行业的自由竞争与创新发展是反不正当竞争法实施的目标，因为一来对互联网不正当竞争行为的不恰当认定、极端情况下的放纵不正当竞争行为皆会破坏市场竞争秩序，二来对正当的市场竞争行为的误判将会抑制创新。鉴于此，本文拟通过对当前司法实践中互联网新型不正当竞争行为中“竞争关系”认定的聚焦，深入研讨互联网经济下竞争模式的改变对“竞争关系”的影响，探寻“竞争关系”对反不正当竞争法的意义。

二、互联网领域新型不正当竞争案件的梳理及分析

在德国《反不正当竞争法》中，法官通过“案例群”简化法的发现来实现一般条款具体化与具体的个案事实或问题相联系。〔11〕参见范长军：《德国反不正当竞争法研究》，法律出版社 2010年版，第116页。在我国，司法案例虽非正式法律渊源，但其提供了丰富的数据资源。笔者拟通过对2000年至2018年间经由京、沪、粤三地法院审结的176件互联网不正当竞争案件的统计和梳理，从中窥析该类型反不正当竞争案件对“竞争关系”的影响以及之于反不正当竞争法的意义。

（一）案件统计结果的考察

1.案件数量及走势

在176件互联网不正当竞争案件中，属于新型不正当竞争的案件〔12〕此处所言的互联网新型不正当竞争案件主要是指排除以互联网为媒介继续延展的传统不正当竞争行为，如商业诋毁、混淆行为等，主要以《反不正当竞争法》第2条为裁判依据审结的案件，包括新修订的《反不正当竞争法》实施后，三地法院依据第2条受理审结的案件。以2018年12月9日前北大法宝收集的案件为材料（存在数据更新滞后的可能），尚未发现适用第12条“互联网专条”审结的案件。共计132件，占比75%，是互联网不正当竞争案件的主要组成部分。如表1所示，借助互联网的普及与高速发展，互联网不正当竞争案件数量呈逐年增多之势，并在2015年出现一次峰值，稍后北京市和上海市的数值逐渐回落，广东省持续直至2017年达到高点。这一方面反映出广东省作为我国互联网经济发展的高地，其不正当竞争案件的持续走高，符合经济发展与法治实践间的正相关关系；另一方面，通过2015年之前相关案件的审理，我国逐步建立起了行业内部的行为规范，对规范互联网领域市场竞争行为提供了有效指引，所以之后相关案件的相对减少符合合理预期。

表1 京、沪、粤法院2000～2018年互联网不正当竞争案件数量统计

2.案件类型〔13〕对于案件类型的分类及数量统计均基于原《反不正当竞争法》（1993年9月2日第八届全国人民代表大会常务委员会第三次会议通过）。因在一个案件中不仅仅争议一种不正当竞争行为，故不正当竞争案件类型的数量统计不等同于不正当竞争案件审结数量的统计。及数量

如表2所示，在互联网不正当竞争案中依据原《反不正当竞争法》第2条进行裁判的数量占据绝大部分，余下案件多为传统不正当竞争行为在互联网领域的衍生。通过对互联网新型不正当竞争案件的整理，大致可将其分为“软件干扰”“截取流量”“信息抓取”三种类型（参见表3）。其中，“软件干扰”是指经营者开发各类软件，包括各类插件和程序等干扰、妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或服务正常运行的行为，譬如，修改或破坏对方网络产品或服务的内容和完整性，也包含干扰作为消费者的用户的使用等行为。“截取流量”是指经营者通过干扰、妨碍、破坏行为，将作为消费者的用户从其他经营者处不当引入，包括从经营者A完全流向经营者B，以及消费者既流向A又流向B，譬如，实践中饱受争议的广告屏蔽类案件，提供屏蔽广告服务的经营者往往被指控截取了视频提供方的流量。“信息抓取”是指经营者采取一定技术的手段抓取其他经营者已经掌握的信息，包括工具型和数据型〔14〕“数据型纠纷”是指以数据源为基础，经由算法、分析软件等方式改良或分离出派生数据的纠纷。“工具型纠纷”多仰仗大数据分析、程序算法上的优势，利用技术性优势非法获取他人受保护之数据。参见张玉洁、胡振吉：《我国大数据法律定位的学说论争、司法立场与立法规范》，《政治与法律》2018年第10期。，以实现算法优化、产品的开发和精准投放广告等增强己方竞争优势的行为，譬如，在“大众点评诉百度案”中百度公司的信息抓取行为使消费者从大众点评被引导至百度知道和百度地图，实现了己方软件功能的扩展，吸引了作为消费者的用户。

根据分类统计，其中“软件干扰”型案件共发生了67起，“截取流量”型案件共发生了47起，“信息抓取”型案件共发生了8起。值得提及的是，三类不正当竞争行为在具体案件中时有交叉发生，一定程度上反映出互联网新型不正当竞争案件具有的混合性和复杂性特点。

表2 互联网不正当竞争行为类型统计

表3 “互联网不正当竞争行为”依原《反不正当竞争法》第2条判决行为统计

3.竞争关系的辨识

法院对“竞争关系”的判定大体上作两种分类，一是直接竞争关系，〔15〕需说明的是，下文提及的司法实践中法官所认定的“直接竞争关系”与学界界定的“直接竞争关系”略有差别，因前者参照的基准点多于后者，故其概念范围要大于后者。二是间接竞争关系。其中，认定为直接竞争关系的案件有80起，认定构成间接竞争关系的案件有31起，未明确说明诉争双方存在竞争关系的有11起。从数量上考察，被法院认定为具有直接竞争关系的案件依旧占大多数，析其原因有二，一是诉争双方仅通过直接竞争关系的认定就可以解决诉争焦点，二是在实践中直接竞争关系的范围超出了学界所定义的范围。另值关注的是，从整体趋势上观察，法院对间接竞争关系的认定和运用正渐成一种趋态，譬如，在“爱奇艺诉真彩多媒体案”〔16〕参见上海市杨浦区人民法院（2015）杨民三（知）初字第114号民事判决书。中，法官就认为，互联网行业的出现及蓬勃发展催生了诸多新的经营方式，若仅将竞争关系的范围囿于直接竞争关系，恐难实现反不正当竞争法的立法目的。故此，在互联网新型经济业态下只要双方在最终利益上存在竞争关系，便可认定他们之间存在竞争关系，此一推论无疑扩大了反不正当竞争法的适用范围。

4.法院的审裁思路

在“互联网专条”出台前，法院对互联网领域新型不正当竞争案件的审裁思路通常围绕修订前的《反不正当竞争法》第2条展开。通过对主审法官适用“一般条款”时具体考量因素的归纳，我们可以得出如表4所示的基本结论。〔17〕表4中的统计类型含义分别为：（1）2#1：造成经营者合法利益受损，增加自己优势（损人利己）；（2）2#2：竞争秩序（经济秩序）；（3）2#3：手段的不当性（违法使用技术）；（4）2#4：消费者利益；（5）2#5：诚实信用原则和公认的商业道德。进一步分析该结论可知，在审裁过程中，尽管对“2#1经营者合法利益受损”的考量仍占统计案件的绝大部分，但也不乏对“2#2竞争秩序”“2#3手段的不当性”“2#4消费者利益”等因素的考量，以及对“2#5诚实信用原则和公认的商业道德”的解释与适用。而且，更为重要的是，法官在裁判中往往会综合考量上述因素中的几种，较少只选择一个方向作为审裁思路。

表4 新型不正当竞争案件的审裁思路

（二）司法实践中所认定“竞争关系”的基本特征及作用

1.“竞争关系”的认定基准从单一走向多元

如表5所示，在认定诉争双方竞争关系时，选择从经营范围入手的案件占了绝大多数。除此之外，法官将认定基准作了相应扩张，涵盖了服务对象、商业利益关联等，更偏向于综合认定，即综合两个以上基准要素进行考察，只要诉争双方在基准要素的任何一点上存在交叉，就可认定存在竞争关系。

表5 “竞争关系”认定基准要素

2.“竞争关系”的认定趋势朝着扩容现有概念内涵和以新概念替代的两个方向改进

其一，扩大直接竞争关系的范围，不断增加认定直接竞争关系的基准要素，不再仅依托于商品或服务的可替代性。

其二，不对直接竞争关系进行扩展，而是提出间接竞争关系的概念。比如，“主营业务或所处行业不同的经营者，随时可能因业务领域的拓展行为而产生竞争关系。因此，判断经营者之间有无竞争关系，应着眼于经营者的具体行为，分析其行为是否损害其他经营者的竞争利益。”〔18〕“‘极路由’不正当竞争纠纷案”，北京市海淀区人民法院（2014）海民（知）初字第21694号民事判决书。又如，即使经营者提供的是不相同也非类似的商品或服务，但若经营者的市场交易行为损害了其他经营者的合法权益，扰乱了社会经济秩序，则此类行为也应被认定是不正当竞争行为。〔19〕参见“北京爱奇艺科技有限公司与北京四象联创网络技术有限公司不正当竞争纠纷案”，北京市海淀区人民法院（2017）京0108民初31800号民事判决书。

3.“竞争关系”认定模式上的补位式设计

其一，若能在审理中认定诉争双方的直接竞争关系，便不再从间接竞争关系上寻求突破。

其二，若认定直接竞争关系确有困难，便从基本事实出发，追根溯源至间接竞争关系。〔20〕参见北京市第一中级人民法院（2013）一中民初字第2668号民事判决书。这进一步表明了在当前反不正当竞争法司法适用中间接竞争关系的作用在不断提升。

4.“竞争关系”在新型不正当竞争案件审理中呈现出适用的复杂性

如表6所示，竞争关系所起的作用主要有三：一是经营者遭受不正当竞争损害；二是经营者负有尊重和合理避让义务；三是构成认定不正当竞争行为存在的前提。这从某种程度上体现出当前审理互联网新型不正当竞争案件所面临的复杂且模糊的困局。

表6 “竞争关系”在审裁不正当竞争行为上的作用

综上可见，尽管当前实务中对“竞争关系”在审理研判新型不正当竞争行为上的价值作用及具体适用已有所讨论和实践，但仍缺乏系统性、全面性及整体性的论述，亟需理论深耕，以便能进一步厘清“竞争关系”在以互联网经济为基础的新经济业态下于反不正当竞争法适用的现实价值与改进思路。

三、对国内“竞争关系”学说的梳理与辨析

何为“竞争关系”，学界尚未达成统一认识。有学者认为：“竞争关系又叫市场竞争关系，是指市场主体之间在竞争过程中形成的社会关系。”〔21〕种明钊主编：《竞争法》第3版，法律出版社2016年版，第11页。该定义看似简单明了，然因其仅介绍了竞争关系的形成机理，缺乏对其中关键要素的释明，故而留下了进一步解释的空间。自1993年《反不正当竞争法》实施以来，学界对竞争关系的认定出现了如下诸类学说：（1）从竞争的范围和对象上分，包括竞争关系的直接与间接之分〔22〕对于竞争关系的直接与间接之分，学界讨论已久。参见郑友德：《现代反不正当竞争法中“竞争关系”之界定》，《法商研究》2002年第6期；宋旭东：《论竞争关系在审理不正当竞争案件中的作用》，《知识产权》2011年第8期；焦海涛：《不正当竞争行为认定中的实用主义批判》，《中国法学》2017年第1期；孙晋、钟原：《大数据时代下数据构成必要设施的反垄断法分析》，《电子知识产权》2018年第5期。、狭义与广义之别〔23〕持竞争关系广义与狭义之分观点的学者及文献，参见孔祥俊：《反不正当竞争法新论》，人民法院出版社2001年版，第173页；王先林：《论反不正当竞争法调整范围的扩展——我国〈反不正当竞争法〉第2条的完善》，《中国社会科学院研究生院学报》2010年第6期；杨华权：《论爬虫协议对互联网竞争关系的影响》，《知识产权》2014年第1期。；（2）从竞争的层次上分，包括竞争关系的横向与纵向之分〔24〕竞争关系的横向与纵向讨论在反不正当竞争法领域并不为主流，这种分类主要集中在经济学上。参见张昊、唐成伟、骆毅：《零售寡头横向竞争对渠道纵向关系的影响》，《产业经济研究》2011年第5期；杨宝剑、杨宝利：《委托代理视角下政府间纵向竞争机制与行为研究》，《中央财经大学学报》2013年第2期。；（3）新近学说中还出现了“对向竞争关系”论〔25〕根据经营者对交易能力的不同竞争方式，《反不正当竞争法》中竞争关系的类型可以重新分为三种：经营者与消费者之间的对向竞争关系、具体经营者之间的直接竞争关系和经营者之间的间接竞争关系。同前注〔10〕，吴伟光文。。然而，各类学说间的“同异”却未能被充分揭示，导致焦点不明，妨碍了对竞争关系在不正当竞争行为认定上的价值与作用的研究。是故，确有必要对各类学说予以系统梳理，从中归纳出争点，厘清“竞争关系”在不正当竞争行为认定乃至反不正当竞争法适用中的实际价值与功能。

（一）“竞争关系”认定标准的主要学说

1.主流学说：直接竞争关系与间接竞争关系

竞争关系的直接与间接之分是认定竞争关系的主要分类标准。认定“直接竞争关系”有以下几个基点要素：一是商品的可替代性；二是竞争对手的性质；三是竞争者所处的经济环节。换言之，从商品的可替代性角度出发，直接竞争关系是指生产经营相同或相似，抑或可替代商品的经营者之间在特定的市场经营活动中争夺市场份额而形成的社会关系；〔26〕参见郑友德：《知识产权与公平竞争的博弈——以多维创新为坐标》，法律出版社2011年版，第263页。从竞争对手的性质出发，直接竞争关系中的竞争对手是特定的而非不定的；〔27〕同前注〔22〕，焦海涛文。从所处的经济环节出发，竞争关系是处于同一经济环节的经营者之间的制约关系，〔28〕参见刘继峰：《竞争法学》第3版，北京大学出版社2018年版，第4页。由此排除了上下游经营者之间的竞争关系。其不足之处就在于对竞争范围的限定过于狭窄，难以处理新型的不正当竞争案件。于是在此关系的基础之上，“间接竞争关系说”被提出。根据该说，间接竞争关系来自于对经济领域非直接竞争关系的描述，〔29〕参见王永强：《网络商业环境中竞争关系的司法界定——基于网络不正当竞争案件的考察》，《法学》2013年第11期。针对的是不特定甚至是所有竞争对手，表现为对竞争对手损害的间接性或是直接损害消费者或其他经营者的利益。〔30〕同前注〔22〕，焦海涛文。通过梳理两种关系我们可以得出如下结论：直接竞争关系与间接竞争关系之间不是对向关系，亦不属于交叉关系，后者是作为前者的一种补充而存在的，由此可以弥补前者之缺陷、合理扩大反不正当竞争法的适用范围。

2.主流学说：狭义竞争关系与广义竞争关系

与竞争关系的直接与间接之分不同，狭义竞争关系与广义竞争关系系种属关系，前者只是后者中最为普遍的一种情形。

与直接竞争关系的切入点相似，狭义竞争关系亦从商品的可替代性出发，认为竞争关系是指商品间具有替代关系的经营者之间的相互争夺交易机会的关系，商品不相同、不具有替代关系的经营者之间不存在竞争关系，不发生不正当竞争行为。〔31〕参见同前注〔23〕，孔祥俊书，第158～159页。可见，狭义竞争关系与直接竞争关系在内涵上基本同一，可替换、可互用。

广义竞争关系认为的竞争关系是在直接或间接争夺交易机会的过程中，以不正当的方式，违反诚实信用原则而产生的侵害与被侵害关系，在谋取或破坏竞争优势的过程中既可能损害竞争对手，又可能直接侵害消费者，并通过侵害消费者而间接地损害了竞争对手以外的经营者。〔32〕同上注，第173页。对比广义竞争关系和间接竞争关系，两者均认同以下两种情况中经营者与行为对象之间存在竞争关系。第一，经营者对不特定对象实施的旨在提升自身竞争优势的行为属于不正当竞争行为，经营者与行为对象之间存在竞争关系。第二，在经营者通过直接损害消费者利益来谋取竞争优势的情势下，经营者与行为对象之间存在竞争关系。尽管在此类行为中并不存在与该经营者生产相同或类似商品的经营者受到直接排挤的情况，但其通过对消费者利益进行侵害从而谋求竞争优势的行为，既破坏了市场竞争秩序，也有悖于反不正当竞争法对消费者利益的保护，成立了与行为对象之间的竞争关系。

3.其他学说：水平（横向）竞争关系和垂直（纵向）竞争关系

除上述主流学说外，还有水平（横向）竞争关系和垂直（纵向）竞争关系说，其中，水平（横向）竞争关系与直接竞争关系相同，强调在同一经济环节与竞争对手展开对竞争机会的争夺，垂直（纵向）竞争关系则强调竞争双方存在经营上的上下游关系。譬如，有学者曾举例“某生产企业越过批发商，违反与批发商的合同，直接向零售商供应商品，以获得比批发价格高的零售利润，即和批发商产生纵向竞争关系。”〔33〕同前注〔26〕，郑友德书，第264页。然而，事实上水平（横向）竞争关系与垂直（纵向）竞争关系的本质并未离开商品的可替代性，只是从经济环节的层次出发进行了细分，同样隶属于直接竞争关系。故此，竞争关系各类学说间的争议焦点只能从间接竞争关系与广义竞争关系的区别中加以归纳。

（二）间接竞争关系与广义竞争关系的区别

间接竞争关系与广义竞争关系均是以广角去看待竞争行为和过程，二者的共同点如前所述，但主要区别表现在如下方面。

1.对“经营者通过不正当方式提升己方竞争优势”所产生的竞争关系评价不同

在间接竞争关系的语境下，经营者、竞争对手与其他经营者三方之间的关系如图7所示，经营者对无直接或狭义竞争关系的其他经营者实施了违反诚实信用原则等一般民事原则的争夺交易机会的行为，该行为构成对其他经营者的侵权，双方并未形成竞争关系，该行为之所以被评价为不正当竞争行为是因为其对竞争对手造成了间接损害，此际，经营者与竞争对手的关系不评价为直接或狭义竞争关系，而是间接竞争关系。

图7 经营者、竞争对手与其他经营者之间的关系

而在广义竞争关系的语境下，经营者、竞争对手与其他经营者三方之间的关系如图8所示，经营者对无直接或狭义竞争关系的经营者实施了违反诚实信用原则等一般民事原则的争夺交易机会的行为，因该行为的实施对其造成了竞争损害，故双方之间形成了广义竞争关系。此时并不考虑经营者的行为对与其有直接或狭义竞争关系的竞争对手造成了何种影响，或言其对判断经营者与其他经营者之间的竞争关系并无影响。

图8 经营者、竞争对手与其他经营者之间的关系

由此可推知，间接竞争关系的双方是指经营者与其竞争对手。这种情势下，双方处于相同或相似的市场之上，彼此间存在较为明确的争夺交易机会之竞争可能，而在广义竞争关系下的双方主体，通常是指与经营者并非处于相同或相似的市场之上，彼此间并不存在明确的争夺交易机会之可能，只是由于经营者的行为造成了对其他经营者竞争优势的损害，即经营者的行为妨碍、破坏了其他经营者的竞争利益，这一点已接近于后文所提及的互联网经济下竞争关系泛化和竞争利益动态变化的情形。至于经营者对其竞争对手的竞争行为，承前所述，直接竞争关系或狭义竞争关系天然地被包含于广义竞争关系之中，此际，讨论是否存在直接竞争关系或狭义竞争关系对于认定经营者与其他经营者之间是否存在广义竞争关系并无价值。

2.对“以不正当手段破坏不具有直接竞争关系或狭义竞争关系的其他经营者的竞争优势的行为”所产生的竞争关系评价不同

间接竞争关系说并不认可此种情况下实施行为的经营者与行为对象之间具有竞争关系，理由在于实施行为的经营者与行为对象之间并非竞争对手，持此观点的学者认为两者应通过侵权法来处理争议；而在广义竞争关系的理论下，实施行为的经营者与行为对象之间存在广义竞争关系，双方基于争夺竞争机会而产生了损害与被损害关系，在此情形下，竞争法得以适用。

3.在“认定不正当竞争行为的地位作用”上，两类竞争关系说的区别在于“竞争关系的存在是否是认定不正当竞争行为的前提条件”

间接竞争关系说认为，间接竞争关系概念的出现已经弥补了直接竞争关系下反不正当竞争法适用范围过窄的问题，竞争关系的存在是认定不正当竞争行为的逻辑起点，如果诉争双方既无直接竞争关系，也无间接竞争关系，那么该行为就不应被认定为不正当竞争行为，而应通过侵权法或其他部门法予以解决。〔34〕同前注〔22〕，焦海涛文。广义竞争关系说则认为，不正当竞争行为认定的核心在于竞争手段是否正当，竞争关系的认定属于损害认定的范畴，实无必要将其作为不正当竞争行为认定的前提条件。〔35〕参见孔祥俊：《反不正当竞争法的创新性适用》，中国法制出版社2014年版，第130页。此一观点已十分接近于互联网经济下竞争关系的真相，以及竞争关系在反不正当竞争法上的实际价值。

综上，在以不正当方式提升己方竞争优势和不正当损害他人竞争优势两种情势下，间接竞争关系与广义竞争关系的主要区别表现为：（1）经营者之间的竞争关系性质；（2）由此引发的该行为是否可认定为不正当竞争行为；（3）竞争关系是否是不正当竞争行为认定的前提条件。结合前文提及的当前实践中最为常见的“截取流量”和“软件干扰”两种互联网领域新型不正当竞争行为，前者可对位“以不当方式提升己方竞争优势”，后者可对位“不当损害他人竞争优势”。〔36〕“截取流量”和“软件干扰”本身均为中性概念，经营者实施这两种行为是否属于不正当竞争行为，需在个案中结合事实及相应证据予以判定。唯有如此，才能符合反不正当竞争法的多元价值取向，激励创新与维护合理的竞争秩序共存共进。此处所指的“对位”是指该行为在个案中被认定为不正当竞争行为的情况。事实上，学理上讨论的两种行为在实践中已有被认定为不正当竞争行为的案例，诉争双方的竞争关系也得到了法院的认可，而非间接竞争关系理论所述的“不当损害他人竞争优势仅构成侵权责任法上的侵权，双方不具有竞争关系”。这再次表明，竞争关系是否是不正当竞争行为认定的前提条件已成为当前理论界和实务界共同关注的焦点问题。

四、互联网经济下对“竞争关系”相对性的考察及反思

由上分析可以清晰地聚焦当下认定互联网经济领域不正当竞争行为的关键在于对竞争关系的识别，特别是竞争关系相对性的断定，以及其在判定不正当竞争行为上的价值与作用，这些将实质性地影响互联网经济下反不正当竞争法适用的范畴及效果。

（一）互联网经济对传统竞争模式的颠覆与重塑

学界对于“互联网经济”的概念尚无统一规范，对其的认识通常借助于“数字经济”的概念。〔37〕经合组织（OECD）坎昆会议将数字经济的范围和领域界定为：“一个由数字技术驱动的在经济社会领域发生持续数字化转型的生态体系，该生态体系内至少包括物联网、大数据分析、人工智能和区块链四大部分。”2016年G20杭州峰会发布的《G20数字经济发展与合作倡议》将数字经济定义为：“以使用数字化的知识和信息作为关键生产要素，以现代信息网络作为重要载体，以信息通信技术的有效使用作为效率提升和经济结构优化的重要推动力的一系列经济活动。”有学者从广义视角将其定义为：“互联网经济是基于互联网所产生的经济活动总和。”〔38〕吴汉洪：《互联网经济的理论与反垄断政策探讨》，《财经问题研究》2018年第9期。也有学者从互联网的基本运行及其精神实质出发，总结互联网经济的内涵是：“互联网作为一种开放共享、分布关联、协同互利的时代精神，正在催生出一种新型的协同经济模式，并将成为未来社会的主要经济模式。”〔39〕杨培芳：《互联网时代的经济学革命〈构建互联网时代的社会协同新经济模式〉》，《财经问题研究》2018年第5期。上述定义从互联网的工具属性和精神内核层面大致描述了互联网经济的部分特征。然笔者以为，对互联网经济蕴涵的核心要素至少还应包含下述三个。

要素一：平台。互联网的发展在最近10年经历了从PC端到移动手机端的转移，再到PC端与移动手机端融合的过程。〔40〕根据艾瑞咨询的数据显示，从用户的使用时段分布上看，PC用户的活跃时段高峰在白天工作期间，而移动手机端用户活跃时段高峰在午间和晚间休息时；从全天使用分布上看，两者的使用高峰时段交替出现，呈现出互补态势。另外，在购物、社交、办公等事项上两者也存在明显的交替互补现象。在互联网经济时代，平台已成为经济社会发展中的主导力量。作为一种服务，其作用在于连接上下游、供需端或买卖方，以解决信息资源的不对称，实现信息的精确匹配；作为一种经营实体，其通过撮合交易、资源配置、开源创新等手段降低交易费用，分享价值增值收益。〔41〕参见吕本富 ：《互联网时代的经济学革命〈从平台经济到平台经济学〉》，《财经问题研究》2018年第5期。互联网企业通过平台的搭建来整合资源、系统和服务，将单一软件的功能进行升级，使之成为吸引用户的入口，通过对“流量”的获得，夺取竞争优势，并经由特定模式将其变现盈利。〔42〕参见余杰：《移动平台软件干扰的反不正当竞争法规制——兼评“互联网专条”》，《竞争政策研究》2018年第5期。

要素二：用户。如果将平台比作互联网经济的“骨架”，那么用户无疑是互联网经济的“血肉”。消费作为商品交换价值实现的最后一环，消费者在传统经济场景下往往被视作“弱势群体”，针对消费者的研究也往往从“弱者关怀”的范式出发。〔43〕参见张永忠：《消费者地位的理论反思与制度重塑》，《法商研究》2009年第3期。然而，伴随移动互联网的普及，消费者的市场经济地位发生了质的转变，人类社会正进入到一个消费者主权时代，〔44〕参见陈兵：《反垄断法实施与消费者保护的协同发展》，《法学》2013年第10期。公平自由贸易的展开与消费者需求的关系渐趋一致。〔45〕See Michael Furmston, Jason Chuah, Commercial and Consumer Law, England: Pearson Education Limited, 2010, pp.376-377.这体现在两个方面：一是在研发环节上由以“企业”为中心转变为以“用户”为中心。消费者主权时代下的企业以用户为中心开展经营活动，用户之需就是企业的开发研制内容，产品由单一化产品大规模生产转向定制化和多样化产品精细生产；二是用户与企业的关系由“你卖我买”转变为“我要你卖”，用户参与企业生产，实现“价值互动”。在工业经济时代，企业与用户的关系为单纯的“买卖关系”，用户更多地是在售前咨询和售后服务上与企业进行交流互动，产品或服务的价值生成阶段主要由企业负责。互联网经济下的用户改变了被动参与者形象，以一种更加积极主动的姿态融入商品或服务的开发设计、生产（提供）、配送（传播）等价值创造和增值环节。价值是企业和用户在定制化、精细化的商品或服务的生产和提供的过程中通过相互沟通合作开发下创造出来的，用户成为了开发创新的主体，互联网经济下的用户不再仅仅是直接受益方，还是参与者和建设者。

要素三：大数据。这里所称的作为互联网经济的核心要素的“大数据”介于广义〔46〕广义的大数据强调的是一种思维方式，即运用不断更新的庞大且丰富的数据进行预测活动，分析发展趋势；狭义的大数据则强调其技术功能，即对用户在互联网上留下的数据进行挖掘、收集、分析，实现价值的二次开发。参见陈兵：《大数据的竞争法属性及规制意义》，《法学》2018年第8期。与狭义的概念之间，即“大数据”作为一种技术手段对用户在平台上活动时留下的海量的、多样的数据进行收集、计算及运用，以此评估和预测平台用户的偏好和行为习惯，为企业的下一步决策提供支持，帮助企业精准投放资源，提供竞争效率。可以认为，大数据为媒介，将平台与用户连接起来，用户在平台留下的痕迹就是数据，通过大数据分析，“平台—用户—大数据”三者间形成了一个良好的循环。若不使用大数据进行分析，用户聚齐到平台与传统经济下顾客聚集到超市便无本质区别。

综上，互联网经济是指企业以平台的搭建作为“流量入口”吸引用户，通过运用大数据对用户数据进行分析，以用户为中心展开研发和决策，在与用户的价值互动中实现盈利的一种协同发展经济模式。该新型经济模式对传统经济下竞争形态的颠覆主要表现在以下两个方面。

第一，平台运营下跨界竞争成为主要竞争模式。传统经济下各行业之间的边界相对分明，而互联网经济下各行各业之间的跨界变得极其频繁，为了发挥平台的入口作用，吸引更多的流量，各家企业都在积极进行行业间的跨界和线上线下的跨界联动。譬如，阿里巴巴旗下的飞猪品牌，背靠阿里亿万级流量，积极探索如何提升流量转化率。〔47〕阿里巴巴集团CEO张勇表示，飞猪从来不是想做一个新的OTA，而是想做好一个平台，飞猪发起新旅行联盟就是希望与所有商家和合作伙伴一起，共同探索如何做好旅行产业的数智化，让天下没有难做的旅行生意。参见刘喆：《飞猪发起新旅行联盟，实行平台、商家、消费者深度互动》，http://news.sina.com.cn/c/2018-10-17/doc-ifxeuwws5328611.shtml，2019年1月5日访问。互联网经济下的跨界竞争可用两句话来形容，即“我与你无关，却颠覆了你”和“我颠覆了你，但与你无关”，〔48〕同前注〔41〕，吕本富文。跨界竞争成为了互联网经济下最普遍和最重要的竞争模式。第二，“以用户为中心”使得企业盈利方式由“经营产品”转变为追逐“连接红利”〔49〕“连接”具有关系属性，它既指人与物的连接，也指人与人的连接，是用来聚合顾客的；而“红利”具有交易属性，是变现流量价值后的沉淀。参见罗珉、李亮宇：《互联网时代的商业模式创新：价值创造视角》，《中国工业经济》2015年第1期。。互联网经济下实现平台效用的关键在于对“流量”的吸引，而将平台与用户连接起来的关节就是“链接”。以“链接（linkages）”为工具和通道，完成互联网平台与用户由“链接”进阶至“连接（connected）”的过程，从静态走向动态，从用户一般参与走向用户积极创造。前者作为互联网的基本运行形式，推动了物联网场景下平台“连接红利”的释放。基于此，互联网经济下的盈利模式已由过去通过提高劳动生产率降低成本实现生产的规模经营转变为占领用户的碎片化时间，通过“交叉补贴模式”“三方市场模式”“版本划分模式”“数据服务模式”〔50〕参见李海舰、田跃新、李文杰：《互联网思维和传统企业再造》，《中国工业经济》2014年第10期。实现用户的规模经济赚取利润。当大规模的用户聚集在同一个平台上时，将会给已有用户带来更高的使用效用，并能以此吸引新的用户的加入，〔51〕参见曲创、刘重阳：《互联网经济的理论与反垄断政策探讨〈互联网平台经济中的中国模式〉》，《财经问题研究》2018年第9期。这就是被经济学家称为交叉网络外部性的网络经济双边市场。

由此可见，互联网经济下的竞争模式是以跨界竞争为主的追逐“连接红利”的竞争，互联网经济作为一种去中心化、去结构化的经济运营业态，任何以特定关系说或相对关系说去评价其场景下的竞争行为和过程的做法皆已不再适当，该种竞争是一种开放的覆盖整个互联网市场的统合型竞争，竞争关系可谓动态发生、无处不在，连接竞争关系的行为更是层出不穷、形式多样，竞争关系与竞争行为之间并不必然发生关系（关于此点容后详述）。

（二）域外场景下“竞争关系”在竞争法上的真实状态

世界上第一部反不正当竞争法于1896年在德国创立，在经历4次修改后，其反不正当竞争理论体系已臻成熟。在2004年进行第一次较大修改之前，德国反不正当竞争法区分两种竞争者——具体竞争关系中的经营者与抽象竞争关系中的经营者，此一区分的意义在于确定诉讼权限。其中的具体竞争关系可追溯至反不正当竞争法作为“特别侵权法”的起源时代，即一个经营者获利是另一个经营者受损的结果，一个经营者获得竞争优势以另一个经营者处于竞争劣势为代价。〔52〕参见范长军：《德国反不正当竞争法研究》，法律出版社 2010年版，第62页。2004年《反不正当竞争法》首次对“竞争者”概念进行了立法界定，2008年《反不正当竞争法》沿袭之，具体竞争关系是作为竞争者〔53〕经营者成为竞争者，以与一个或多个作为商品、服务的供应者或需求者的经营者处于具体的竞争关系为前提条件。具体竞争关系的一方是违法行为人（或受益的第三人），另一方是受损的经营者。如果一方受益就是另一方的受损，即受益与受损属于能量转换式的结果，那么双方存在具体的竞争关系。同上注，第64页。的判断标准，而非经营者的判断条件，并且用“不正当商业行为”概念取代了其中的“不正当竞争”概念，进一步扩大了保护范围。总体上说，德国法的竞争关系并非认定不正当竞争行为的前提条件。

相形之下，美国法上的不公平竞争（unfair competition）又被称为不正当经营行为（unfair business practices）、不正当交易行为（unfair trade practices）等。作为判例法国家，其判例对反不正当竞争理论的发展意义重大。1972 年肯塔基州上诉法院审理了 Galt House,Inc.,v.Home Supply Company and Al J.Schneider案，原告在初审法院驳回其禁止被告使用其注册商号名称作为新酒店名称的诉请后，提起上诉，上诉法院认为：“不正当竞争原则的范围在现代社会已被扩展，其现在的外部界限为对不公正的侵占或损害他人的信誉或商业信誉提供保护和救济，即使其并非竞争者。原告毫无疑问是一个对争议名称不行使权利的人。原告没有顾客、实际的产品或者实质的经营而且从未在任何正在进行的商业活动中向公众展示过它的名字。因此，由于不作为，原告并不能够建立信誉或商业信誉使得被告能被作为竞争对手或者其他主体就侵占而被指控。”〔54〕Galt House, Inc.v.Home Supply Company and Al J.Schneider, 483 S.W.2d 107（1972）.也就是说，若原告就其商号名称建立了商业信誉，即便是非竞争对手对其致害，反不正当竞争法依旧可为其提供保护。

日本于1934年制定了《不正当竞争防止法》用以规制不正当竞争行为，其后经历了多次修订，其中1993年和2015年的修订幅度较大。与我国反不正当竞争法不同的是，其《不正当竞争防止法》并无“一般条款”，而是仅规制被限定列举的不正当竞争行为。〔55〕参见戴龙：《日本不正当竞争防止法的发展与最新动向》，载中国世界贸易组织研究会竞争政策与法律专业委员会编著：《中国竞争法律与政策研究报告2015年》，法律出版社2016年版，第242页。“一般条款”的阙如使得法官通常无法通过对一般条款的解释来完成对新型不正当竞争行为的规制。面对快速发展的互联网行业，日本只能通过修法的形式来弥补短板，为此，其增加了对提供规避技术性限制手段装置行为和不正当取得域名的规制条款，〔56〕按照日本《不正当竞争防止法》第2条第1款第10～11项的规定，不正当竞争行为是指转让、出租或者以转让、出租为目的而展示、进口、出口妨碍技术性限制手段效果的装置，使得试听、记录或复制音乐等产品成为可能的行为。通过电信回线提供具有这种试听、记录或复制功能的程序（包括与其他程序捆绑在一起的程序），转让、出租或以转让出租为目的的展示、进口、出口记录或记忆这种程序的媒介或机器的行为也构成不正当竞争行为。具体内容参见上注，第251页。这种提供行为是帮助行为，行为人与行为对象之间无法形成一般意义上的直接竞争关系，而是通过对此类帮助行为的打击来规制互联网时代下各类“搭便车”行为，从而更加充分地保护制作人在开发音乐、电影、游戏等方面的权益，鼓励相关产业的创新与发展。〔57〕同上注，第264页。值得注意的是，作为民事特别法，日本《不正当竞争防止法》适用的基本思路受到了私法逻辑的左右，为了应对互联网经济深入发展带来的影响，其不得不放弃传统的对相对性逻辑的遵循，转而强调对市场竞争秩序的维护，前述对“搭便车”行为的规制即是这一价值取向的体现。

韩国的反不正当竞争立法与反垄断立法采取了合并形式，称为《垄断规制与公正交易法》（Korea Monopoly Regulation and Fair Trade Act, KMRFTA），其中所规制的“不公正交易行为”的概念更接近于英美法的定义，竞争关系并非认定不正当竞争行为的前提条件，相较于我国反不正当竞争法上的“不正当竞争行为”，其范围更加宽泛，其中实现国民经济的均衡发展也是一个重要的立法目的。〔58〕参见金河禄：《中韩两国反不正当竞争法之比较》，《东疆学刊》2014年第2期。在类别划分上也更为细致，包括9个类别28种行为，而且采用抽象性的语言以便能适应快速更迭的经济社会生活，〔59〕同上注。如此设计能使法官在面对互联网新型不正当竞争行为的认定时更加游刃有余。

在国际法层面，《保护工业产权巴黎公约》（以下简称《巴黎公约》）同样规定了不正当竞争行为的判断标准。其第10条之二（2）规定：“在工商业活动中违反诚实信用的任何竞争行为构成不正当竞争行为。”但是，世界知识产权组织国际局于1996年起草的反不正当竞争示范法在对不正当竞争行为的界定中抛弃了《巴黎公约》对“竞争行为”的表述，认为“在工商业活动中违反诚实信用的任何行为都构成不正当竞争行为”〔60〕孔祥俊、刘泽宇、武建英：《反不正当竞争法原理·规制·案例》，清华大学出版社2006年版，第38页。，并且在注释中特别强调，反不正当竞争法适用于当事人之间没有直接竞争关系的情形，即使当事人的行为不是指向竞争对手，但据此获取了竞争优势或增强了自身的竞争能力，也是影响竞争的行为。〔61〕同前注〔26〕，郑友德书，第266页。

通过对发达国家和地区的反不正当竞争法及国际条约的比较可以发现，域外竞争法对竞争关系的要求并没有那么严格，而是更着眼于经营者实施的行为。在个案中对该行为进行考察，用以判断其是否需要受到反不正当竞争法的规制，是否可被认定为是不正当竞争行为，都印证了反不正当竞争法作为“行为法”的属性。

（三）“竞争关系”相对性的消解

当前，受互联网经济去中心化和去结构化发展的广泛影响，市场竞争模式和行为呈现为跨界竞争与多维竞争下的流量争夺与数据占有，异质化竞争走向同质化争夺。与此同时，世界主要竞争法域的国家及国际组织对“竞争关系”的解读与认定的现实透射出越发宽泛和灵活的态势，我国新修订的《反不正当竞争法》也展现出一种从狭义的规制竞争者的违法行为和保护经营者合法利益的“行为—法益”模式〔62〕“行为—法益”模式根源上来自“法益损害说”。在德国刑法学家李斯特看来，法益是由法律所保护的人的生活利益，即法益就是合法的利益。申言之，只有侵害法律所保护的利益的行为，才应当受到处罚。（参见苏永生：《法益保护理论中国化之反思与重构》，《政法论坛》2019年第1期。）在竞争法领域，该模式强化了竞争关系的相对性，强化了竞争对手之间的利益评价，客观上抑制了对“竞争行为”正当性及“消费者利益”“公共利益”等是否可成为认定不正当竞争行为之独立标准的意义的探讨。譬如，“不正当竞争行为的认定，本质上是私人主体之间的利益划界与平衡问题，与公共利益并无密切联系。”（参见薛军：《质疑“非公益必要不干扰原则”》，《电子知识产权》2015年第Z1期。）“不正当竞争行为的基本要素之一为：行为后果是直接或间接损害竞争对手的合法权益，损害竞争对手合法权益的背后是损害正当竞争秩序。”（同前注〔22〕，焦海涛文。）“反不正当竞争法是有关智力活动成果保护的法律与消费者权益的保护没有直接关系。”参见李明德：《关于〈反不正当竞争法〉修订的几个问题》，《知识产权》2017年第6期。扩展至广义的规范市场中所有经营者的“行为正当性”模式〔63〕这里的“不正当竞争行为模式”与前述“行为—法益”模式相对，强调对行为正当性与否的判断，有助于扩围反不正当竞争法的适用空间。有学者将其称为“融合说”，指反不正当竞争法并非仅仅考虑竞争者之间的关系及利益分配，同时也将对消费者的影响纳入考量范围，并在此基础上进行反不正当竞争法的制度构造。（参见程子薇：《〈反不正当竞争法〉修订视野下的消费者保护研究——以消费者诉权为线索》，《南京大学学报》（哲学·人文科学·社会科学）2018年第1期。持相似观点的还有陈耿华：《互联网时代消费者在中国竞争法中的角色重塑与功能再造——兼论〈反不正当竞争法〉的修改》，《江西财经大学学报》2018年第2期；同前注〔10〕，孔祥俊文；马辉：《消费者选择标准在反垄断法中的应用》，《南京大学学报》（哲学·人文科学·社会科学）2017年第1期；李友根：《论消费者在不正当竞争判断中的作用——基于商标侵权与不正当竞争案的整理和研究》，《南京大学学报》（哲学·人文科学·社会科学）2013年第1期。）修订后的《反不正当竞争法》第2条第2款规定：“本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。”明确将消费者利益纳入不正当竞争行为的判断标准之中，客观上消解了“竞争关系”之于不正当竞争行为判断中的相对性。，行为的正当性成为反不正当竞争法适用的关键基准。而在判断行为正当与否的法律推理中，如何理解“竞争行为所引发的竞争关系”，即通常法理上所追求的“法律事实引发法律关系”——行为构成一种法律事实——在反不正当竞争法适用中的映射，则构成了当前理论界与实务界亟待思考和回应的焦点问题，其直接影响甚或决定了反不正当竞争法在互联网经济甚至进阶形态之人工智能经济场景下适用的目标价值的选择和设定，以及与其他相邻法律部门的区别。

在传统经济模式下，竞争关系的“相对性”形态使得反不正当竞争法在规制机理上体现为“行为—法益”模式。在引入互联网经济新业态之前，除了新领域的开拓者外，后进入相关市场的经营者若想获得消费者的青睐，须先明确自己有哪些竞争对手，才能采取有针对性的行为从而实现争夺消费者的目的。故此，“竞争行为”与“竞争关系”间的逻辑关系是：经营者A1投身于A行业，与A行业的其他经营者A（0,+∞）构成竞争关系，经营者实施经营行为，竞争行为产生。换言之，竞争行为是经营者A1之于经营者A（0,+∞）的“相对”行为，竞争关系呈“相对性”，经营者不正当竞争行为的实施直接损害的就是其竞争对手的法益〔A1 vs.A（0,+∞）〕。申言之，要对该行为进行规制，竞争关系的存在即为竞争对手法益受损害的前提和丈量界尺，进而构成不正当竞争行为认定的必要条件，对消费者利益的保护则更多地体现为一种对竞争“反射利益”的保护。

在互联网经济下，“竞争关系”相对性的解构推动了反不正当竞争法的规制进路从“行为—法益”模式进阶至“行为正当”模式。互联网经济下的经营者以跨界为主的追逐“连接红利”的竞争是其主要的竞争模式，其目的在于对作为消费者的用户及其数据资源的直接争夺。至于消费者的来源，即消费者属于哪个具体行业之下的性质，并非互联网竞争模式下经营者所首要关注的问题，这就导致竞争行为实施者现阶段所面对的竞争对手具有不确定性，这种不确定性不仅仅体现在数量上，更多的是存在于属性与类型上。待至市场机制做出反应、消费者用户反馈出现后，竞争对手才被短暂锁定，“竞争关系”在特定的相关市场上才得以明确，而这种明确很可能因动态竞争之故而变得瞬间不明确。简而言之，互联网经济下的“竞争行为”与“竞争关系”并不发生必然的逻辑联系。互联网经济下的经营者以直接争夺作为消费者的用户为目的面对整个互联网市场实施的竞争行为，对该竞争行为的正当性判断并非以特定“竞争关系”的存在为前提。在市场机制做出反应、作为消费者的用户表达反馈的这段时间内，该经营者与市场上哪些具体的经营者构成竞争关系不得而知，“竞争关系”只存在于理论假设之中。故此，若仍然依循“竞争关系”之于“竞争行为”的逻辑意义，互联网经济下的竞争行为的合法性认定与违法性识别过程中就会出现一个鸿沟，合法与违法之间不是一个“非此即彼”的逻辑构造，因为互联网经济下“竞争关系”的若隐若现和动态变化会使具体竞争行为的识别产生困难。为此，在互联网经济下必须要摒弃“竞争关系”对“竞争行为”的绝对意义，扩围对竞争行为正当性的识别基准，引入多元的价值判断和实质的利益评价。

事实上，互联网经济的去中心化和去结构化运行特征在客观上让每一个新进入的经营者在实施其争夺消费者（用户）的行为时，会不断重复已进入经营者所遇到的情况，最终使得互联网经济下的“竞争关系”存在于任何经营行为之上，此时“竞争关系”之“相对性”已荡然无存。换言之，“竞争关系”已被“竞争行为”所吸收，“竞争行为”所至，“竞争关系”亦达。“竞争关系”随着互联网的无限扩展不再呈现“相对性”形态。退一步言，若欲挽留“竞争关系”之于“竞争行为”正当性判断的意义，其存在的意义仅是核定其他经营者利益遭受损害范围的界尺，而并非违法行为认定之前提要件。当然，其可在具体案件中作为参考要件，但绝非充要条件。这在很大程度上解放了“竞争关系”对“竞争行为”正当性认定的束缚，突破了“竞争行为”相对性之判读，理顺了现行《反不正当竞争法》 所规定的“维护市场竞争秩序”和“消费者利益”作为认定不正当竞争行为之独立基准的立法构造与《反不正当竞争法》具体实践之间的逻辑关系。同时也从立法构造上支持了消费者利益应当成为竞争法实施的一个独立的价值基准，而非是一种“反射利益”〔64〕对此问题的认识，笔者曾多次撰文予以论述，认为亟需突破竞争法之于消费者的意义，反思竞争法对消费者利益保护仅停留于间接或仅追求终极层面的观点，凸显竞争法对消费者利益的直接保护，消费者利益理应成为竞争法适用的独立基准，消费者保护路径亟待拓宽。（具体论述可参见陈兵：《我国〈反垄断法〉滥用市场支配地位条款适用问题辨识》，《法学》2011年第1期；同前注〔44〕，陈兵文；陈兵：《现代反垄断法语境中的消费者保护》，《上海财经大学学报》2013年第5期；陈兵：《信息化背景下我国消费者保护法律模式的升级——新〈消费者权益保护法〉的视角》，《江西社会科学》2015年第3期；同前注〔46〕，陈兵文等。）值得关注的是，近年来随着互联网经济的高速发展，传统经济下的竞争模式和消费模式已发生了颠覆性变化，有越来越多的国内学者开始支持竞争法对消费者利益的直接保护。参见焦海涛：《数据的反垄断法边界》，https://mp.weixin.qq.com/s/KzHW6jPFQCrm5GNmTBC8cQ，2019年2月17日访问；同前注〔63〕，程子薇文；同前注〔63〕，陈耿华文。。

具体到对不正当竞争案件司法审裁的影响，可试举一例予以释明。A、B、C均是互联网市场的从业者，分别经营搜索引擎、视频网站和安全软件。在互联网发展的早期，单一软件的功能还未上升至“平台”的高度，三者之间并不存在让消费者选择的问题，所以A、B、C之间不存在直接竞争关系。互联网经济的高速发展催化了竞争模式的改变，传统竞争演变为跨界竞争为主的追逐“连接红利”的竞争，更加强调对作为消费者的用户及其数据资源的直接争夺，此际竞争关系的相对性被消解，A、B、C之间具备了竞争关系。鉴于三者的“竞争关系”在市场机制和消费者（用户）做出反应前仅存在于逻辑概念中，A、B、C基于先入为主的思维定势，往往不一定能察觉到在互联网经济下的竞争关系之于经营者间广泛存在的事实，通常是在所谓的“不正当”竞争行为发生后，才向法院力争诉诸于“竞争关系”的存在，进而寻求基于相对性逻辑之下存在损害事实的成立而希望得到法院的支持。

实践中，因受到“竞争关系是判断不正当竞争行为发生的前提条件”的思维定势的影响，在不正当竞争案件的审判中出现了这样一种现象：原告竭力主张“竞争关系”的存在以求得救济，被告竭力否定“竞争关系”的存在以摆脱不正当竞争行为及其损害之虞，〔65〕在笔者统计的176件不正当竞争案件中，原告方主动提及与被告方存在竞争关系的案件有68件，被告方主动提及（以抗辩为主）的有88件，其中大多数都在否认与原告方存在竞争关系。受案法官为了认定竞争行为的性质而不得已必须竭力扩张“竞争关系”的阈值，以至于诉争双方“竞争关系”的存在成为了案件审理的头号焦点，而忽略了对涉案行为本身是否正当的考量，以及对案件中其他要素，如市场竞争秩序、消费者利益等多元价值目标的综合考虑，极易陷入脱离事实判断的概念论争的黑洞。简而言之，不正当竞争行为的认定最终演变为对“竞争关系”的理论阐释，稍有不慎则有招致逻辑诡辩的危险，致使不正当竞争案件的审判重点发生偏移。加之囿于当下“大民事审判思维”的影响，“有损害必有关系”的观念被不断强化，不正当竞争行为的认定标准变得单一化和绝对化，严重损害了反不正当竞争法适用的多维属性，妨碍了该法对市场竞争秩序及消费者利益等多元价值目标予以合法保护功能的实现，更无法有效回应互联网经济下新型竞争行为的合法性认定与违法性识别的挑战。

当前，部分学说和裁判观点之所以坚持将“竞争关系”作为认定不正当竞争行为的前提条件，是因为未能全面厘清“竞争行为”与“竞争关系”二者之间的关系，只关注到传统经济下“行为—法益”模式的适用，而忽视了互联网经济下以跨界为主，追逐“连接红利”的竞争使得“竞争关系几乎无往而不在”〔66〕同前注〔29〕，王永强文。的事实。倘若顽固恪守“竞争关系是不正当竞争行为发生的前提”的判断，无异于作茧自缚，不仅不利于对互联网经济下新型不正当竞争行为的防范与规制，而且不符合修订后《反不正当竞争法》的立法意旨，在客观上限缩了反不正当竞争法适用的范围。故此，必须对竞争关系之于反不正当竞争法的意义作出贴合现实和顺应时代发展趋势的解读，即“竞争关系”相对性的消解在互联网经济下是一个不争的事实。

五、余论

“竞争关系”之于反不正当竞争法意义的变化主要体现在其相对性消解的维度上，这是顺应以“跨界+多元”竞争为主追求“连接红利”的互联网经济发展趋态的一种新情势。这一判读虽然值得进一步观察及印证，但就其现实意义而言，以修订后《反不正当竞争法》的实施为契机，在厘清与《反垄断法》《商标法》等相关专门法律的关系后，重新认知“竞争关系”之于反不正当竞争法的意义，有利于进一步廓清和推动反不正当竞争法体系的独立性生长，助力其精细化和专业化适用，克服“大民事审判思维”的过度影响，解扣传统经济下相对性逻辑构造对反不正当竞争法多元功能的束缚，释放其对社会公共利益、消费者利益等多元利益的保护乃至激励的动能。

当前，无论是理论界还是实务界对“竞争关系”的判读，一方面仍坚守其相对性逻辑构造，另一方面却在不断扩展“竞争关系”的边界范畴以回应实践中不断出现的新型不正当竞争行为的规制需求，两者看似在说理上达成了某种平衡，实质上已经走上了神形俱灭的窘境。也就是说，看似保留“竞争关系”相对性这样一种外观形式，期望通过不断的扩张解释使“竞争关系”相对性的内涵和具体形态能够适用于互联网经济下竞争关系无处不在的现实——处处在，即不再有其相对性。殊不知，此时的竞争关系已被消解和虚化，有的只是竞争行为。正所谓在互联网经济下“你不知道你的对手，你只需知道如何不被消灭”，动态竞争是常态，确定的竞争对手只是一种临时状态（tentative state），每一个经营者所要争夺的只是作为消费者的用户及其数据资源，只有市场秩序和消费者才是清晰可见的。倘若继续固守“竞争关系的存在是认定不正当竞争行为的前提条件”的观点无异于作茧自缚，放大私法逻辑，消解竞争司法的独立性，误导竞争执法的重点，将反不正当竞争法的适用范围限缩于私权保护，而非公共利益和第三方利益的实现。申言之，互联网经济下的“竞争关系”相对性的消解所带来的是整个竞争法适用基准和规制机理的变革。

在遵循“竞争关系”相对性逻辑构造的场景下，竞争法适用的基准和规制模式强调“行为—法益”说，私权私益是保护的重点。步入互联网时代，“竞争关系”在客观上被加速消解，无论是立法还是实践都开始转向对竞争行为正当性的判别，此时竞争法的适用范围和规制空间得以复位，这对归正竞争法之于社会主义市场经济基本法的地位大有裨益，亦是正逢其时。当对不正当竞争行为的判别模式进阶至“行为正当”标准时，“竞争关系”的存在实为发挥衡量经营者损害范围的界尺作用，行为之于市场竞争秩序和消费者利益的影响已成为认定不正当竞争行为的独立基准，多元价值判断和实质利益平衡乃为反不正当竞争法实施的应有之义。故此，为了继续推进竞争法适用之独立性，突破“大民事审判思维”的过度影响，接下来的工作可尝试围绕以下方面持续展开。

首先，更新理论研究。在面对互联网不断发展至物联网阶段、对竞争法的研究需要实时更新、及时适应和有效回应“万物皆可连”的时代场景下的竞争法适用问题，尽快突破传统经济场景下“竞争关系”之于竞争法适用的束缚，因应场景变化聚焦“竞争行为”的本质属性，尤其是行为正当性基准的研究。当前，尽快消解“竞争关系”相对性对“竞争行为”违法性认定的前提判知是顺应互联网经济高速发展下基于以平台为主所实施的跨界竞争以及流量数据争夺战而做出的因应之举。申言之，当前和未来一段时间竞争法理论研究亟待回应的难题在于对互联网超级平台对竞争行为和过程产生的颠覆性改造及其应对策略。其中，伴随互联网经济向纵深发展，在互联网平台经济场景下逐渐凸显出“去中心化”与“强中心化”、“动态竞争”与“固态竞争”两组关系，其对竞争理念与战略、竞争策略与形态、竞争行为与效果等产生的影响与挑战就是亟待完成的研究任务。换言之，新的经营者在进入看似开放型、低门槛的互联网市场后能否展开有效竞争，如果答案是肯定的，采取何种有效的、审慎的竞争规制理念和方法方能保护经营者在遵循依法竞争之际不至于误入不正当竞争之泥潭，或者被误判为不正当竞争行为；如果答案是否定的，会否导致竞争的固化，以至于增加那些已具有市场支配地位的经营者实施限制、排除竞争行为之可能，互联网经济下市场竞争与竞争规制该何去何从、取何舍何？犹如全球知名社交平台脸谱（Facebook）于2019年2月6日被德国联邦卡特尔局（Federal Cartel Office）裁定在收集、合并和使用用户数据时滥用市场支配地位那样，〔67〕参见《Facebook被裁定滥用市场支配地位》，https://mp.weixin.qq.com/s/B8PZyHMkHmGqEQJVpJk3SQ，2019年2月17 日访问；Peter Stauber, Facebook’s Abuse Investigation in Germany and Some Thoughts on Cooperation Between Antitrust and Data Protection Authorities, Competition Policy International Antitrust Chronicle, February 2019, pp.2-9.该裁定无疑为互联网视阈下竞争法之于超级平台的规制理论与实践更新提供了极佳的研究素材。

其次，革新审判思路。如前所述，在当前互联网反不正当竞争案件的审理中，囿于“大民事审判思维”，反不正当竞争法适用的多维属性并未得到有效实施，这与该类案件均由民事审判庭进行审理的现实安排不无关系。最高人民法院于2018年9月颁布了《最高人民法院关于互联网法院审理案件若干问题的规定》，在北京、广州和杭州组建地方互联网法院集中管辖所在市的辖区内应由基层法院受理的下列〔68〕参见《最高人民法院关于互联网法院审理案件若干问题的规定》（法释〔2018〕第16号）第2条。第一审案件，这是继2015年知识产权法院的设立，“专门化法院（庭）”审判制度在我国的又一次推进，其意义不仅在于诉讼程序上的与时俱进，而且更为彰显审判思路和构造的革新。故而，探索建立专门的反不正当竞争和反垄断法案件审判机构（法庭）并非不可取，竞争法庭的设立值得期待。〔69〕有关在我国尽快设立竞争法庭的现实需要和具体实施方案的详细论述，参见梅丽鹏：《反垄断执法职能整合及法律制衡必要性探究》，《竞争政策研究》2018年第5期。客观上言，在司法实践中由于审判机构设置的原因，对法官审判思路产生了束缚。故此，可考虑引入“竞争法审判思维和方式”，综合市场竞争秩序、经营者竞争行为正当性、消费者合法利益、社会公共利益及市场激励创新等多元价值和目标，对互联网经济下出现的不正当竞争行为作出合法合理的裁判，以司法的形式为互联网相关行业的发展塑造正确适时的行为规范和价值基准。

再次，创新执法机制。对互联网不正当竞争行为的防治，司法审判领域的改革是一方面，行政执法领域上的改革与创新亦不可或缺，尤其是在一个“大政府”和“强行政”的环境下甚或更为重要。

其一，优化执法机构，提升执法机能与效率。在中央层面负责查处不正当竞争行为的机构是原国家工商行政管理总局下的反垄断与反不正当竞争执法局（规范直销与打击传销办公室）。值得注意的是，在原国家工商行政管理总局下还设有一个市场规范管理司（网络商品交易监管司），负责网络商品交易的监管。2018年，国务院根据《中共中央关于深化党和国家机构改革的决定》《深化党和国家机构改革方案》和第十三届全国人民代表大会第一次会议批准的《国务院机构改革方案》，将中央层面各机构中原涉及市场监督管理的职能进行系统整合，在原国家工商行政管理总局的基础上新组建了国家市场监督管理总局，其内设机构调整为反垄断局、价格监督检查和反不正当竞争局（规范直销与打击传销办公室）以及网络交易和监督管理司。〔70〕参见《国家市场监督管理总局三定方案》，http://www.sohu.com/a/246244110_733746，2019年2月21日访问。可以看出，就此次机构改革而言，虽然国家下大力气整合了中央原各机构中涉及市场监督管理的各类职能，有利于消除条条执法所引发的执法壁垒和执法碎片化等弊端，但是仍未有效地回应互联网经济下竞争行为的系统监管、审慎监管和效率监管难题。基于此，不妨可借国家机构改革之大势，充分理解与合理扩展《“十三五”市场监管规划》的指导思想、主要目标及主要原则，譬如，提高监管效率，坚持简约监管、审慎监管及综合监管等，〔71〕具体内容可参见《国务院关于印发“十三五”市场监管规划的通知》（国发〔2017〕6号），http://www.gov.cn/zhengce/content/2017-01/23/content_5162572.htm，2019年2月21日访问。考虑将前述机构的职能进一步予以整合，组建专门机构专司互联网经济竞争行为监管事务，提升监管执法的专业化和科技化水平，实现“协同执法+智慧执法”，进而提高执法效率。

其二，升级执法系统，突出互联网竞争执法的重要性与急迫性。根据《市场监管总局关于开展反不正当竞争执法重点行动的公告》（2018年第4号）及《国家市场监管总局2019年立法工作计划》，我国反不正当竞争领域执法的重心仍聚焦在虚假宣传、商业秘密、商业贿赂等传统不正当竞争行为上，对当前互联网领域高发的新型不正当竞争行为尚缺乏足够重视，以至于在执法系统的设计和更新上略显差强人意，尤其是在系统执法理念和科技执法技能的养成和实施层面亟待改观。对此，不妨可针对互联网经济下市场竞争的新特征和新趋势，尽快建立多维系统联动执法机制，从源头上加强防治新型不正当竞争行为，建立包容审慎的“事前规制+事中、事后规制”系统，前移监管链条，针对互联网经济的高科技特征利用互联网“大数据加人工智能”等技术做好监测预警工作，〔72〕在国务院印发的市场监管“十三五规划”中明确提及了“以市场监管信息化推动市场监管现代化，充分运用大数据等新一代信息技术，增强大数据运用能力，实现‘互联网+’背景下的监管创新，降低监管成本，提高监管效率，增强市场监管的智慧化、精准化水平”，并就加强大数据监管提出了具体行动方案。同前注〔71〕。在建立系统执法的同时，引入智慧执法理念与方式。〔73〕同前注〔46〕，陈兵文。与此同时，扩大消费者及其团体、经营者及其团体的参与度，鼓励合作规制系统在互联网竞争执法领域的适用，在坚持政府主导互联网竞争执法的前提下，支持互联网行业内部自我规制系统和消费者团体等社会公共组织作为第三规制系统的建设，以期建成多元共治的互联网竞争执法系统。〔74〕参见陈兵：《互联网平台经济运行的规制基调》，《中国特色社会主义研究》2018年第3期。

最后，建新人才队伍。“徒法不足以自行”，任何法律制度及有关机制体制的设计和施行皆离不开人。人才是保障各项法律制度得以有效运行的基石，尤其是在互联网经济下，各类新型的竞争行为层出不穷对现有的法律制度及实施机制带来了不小的挑战，除了要更新制度、革新体制机制外，更重要的是加大相关人才队伍的建设。〔75〕譬如，国家市场监督管理总局价格监督检查和反不正当竞争局的梅丽鹏认为，考虑到竞争执法的专业性和独立性要求，可以借鉴美国的行政法官制度，在竞争高阶执法中，赋予执法人员以行政法官的职责，享有准司法权。（同前注〔69〕，梅丽鹏文。）如此赋权虽可提高竞争执法的权威和效率，但对竞争执法人员的专业能力和综合素质无疑提出了更高的要求。当前，互联网经济下各类新型不正当竞争案件的复杂程度在于多学科知识和技能的综合，对该类案件的处理既需要扎实的法学理论知识的储备，又离不开经济学、计算机科学等知识的支撑。例如，在“微梦科技诉淘友天下案”〔76〕参见北京市海淀区人民法院（2015）海民（知）初字第12602号民事判决书。中，对“协同过滤算法”“Open API权限体系”等专业知识的解释和理解是判断陌陌是否不当抓取新浪微博数据的前提和基础。在信息技术广泛运行和网络产品不断更新的今天，诸如大数据、云计算、物联网、区块链、人工智能等新技术和产品令人目不暇接，对法律（学）从业者，包括但不限于法学学者、司法人员、执法人员、企业法务及律师等的知识储备、学习及运用能力提出了巨大挑战。是故，加快发展复合型、创新型人才队伍的培养和建设已刻不容缓。事实上，在复合型、创新型竞争执法人才队伍的培养和建设上，在2018年国家机构改革前，国家发展和改革委员会下设的价格监督检查与反垄断局已与国内部分高校，如与中国政法大学、对外经济贸易大学、暨南大学、武汉大学等签署了“反垄断研究及人才培养培训基地”，原国家工商行政管理总局也定期组织专家奔赴各地进行竞争执法培训，这些都为下一步建设复合型、创新型人才队伍奠定了基础。当然，在加强各高校科研院所与实务部门交流的同时，也应适时扩大参与对象，如行业协会、消费者委员会、律师事务所等，建立和完善多元多维的联系合作机制，以便能切实有效地推进复合型、创新型理论与实践人才队伍的建设。