浅议政府采购法第二十二条关于“重大违法记录”的标准认定

李孟义 张翠香

摘 要 随着经济市场化的进一步完善与信息高速化的进一步发展，社会生活及办公所需货物、服务等均可通过市场化手段进行物美价廉的采购。由此，为更加高效、合理地利用国有资金，针对政府部门、事业单位等须政府性财政资金支付的货物、工程、服务采购等，大都按照招投标方式进行供应商的确定。围绕政府采购的程序合法性、合规性及供应商的公平、公正性等程序设定，全国人大常委会、国务院及财政部分别制定了《中华人民共和国政府采购法》《中华人民共和国政府采购法实施条例》及《政府采购质疑和投诉办法》等法律法规，以此作为政府采购活动的程序性保证。但基于各地经济发展的不均衡，上述法律规定在供应商资格标准认定方面尚存在规定不明确之处，为进一步界定争议纠纷，形成本论点，以供参考。

关键词 政府采购法 重大违法记录 较大数额罚款 行政处罚 听证程序

作者简介：李孟义、张翠香，北京市盈科（济南）律师事务所。

中图分类号：D922.1                                                        文献标识码：A                       DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.07.105

利用政府财政性资金采购的货物、服务、工程等，须按照政府集中采购目录列明的货物类、工程类、服务类等项目情况结合政府采购限额标准等，确定采购标的是否需要通过招投标方式进行采购。如果达到政府采购限额标准，则须依照《政府采购法》《政府采购法实施条例》等相关规定，组织招投标程序，进行招标采购。上述两部法律规定与实施条例配合《政府采购质疑和投诉办法》及各地政府部门出台的相应规定等，已经形成了一个相对闭环的政府招投标采购程序模式。但是《政府采购法》第二十二条第一款第五项规定：“供应商参加政府采购活动应当具备下列条件：……（五）参加政府采购活动前三年内，在经营活动中没有重大违法记录;……”，该规定并未对“重大违法记录”进行明确界定，由此导致对“重大违法记录”认定标准产生了较大的争议。结合已有的其他法律、法规、部门规章等，对“重大违法记录”进行相应梳理与说明。

一、《政府采购法》及配套规定对供应商门槛设定的目的及意义

招投标采购作为世界范围内主流的货物、服务采购方式，在欧美、日韩等经济市场化程度高的地方非常通行。我们国家自放开市场经济后，也逐渐采用该透明、公平、公正的采购模式，并于1999年通过了《中华人民共和国招标投标法》。在招投标法基础上，为更适用于特殊行业需要，国家铁路局、交通运输部、工业和信息化部、商务部等部门结合具体行业特点再行制定相应招投标管理办法，作为具体行业招投标的适用程序。

为了提高政府采购质量，保证国有资金的高效利用率，以及打击潜在供应商的不诚信行为，净化商业市场环境，防止劣币驱逐良币现象的出现，全国人大常委会于2002年制定了《政府采购法》，该法在制定时对潜在供应商进行了门槛界定，具体为第二十二条规定：“供应商参加政府采购活动应当具备下列条件：……（五）参加政府采购活动前三年内，在经营活动中没有重大违法记录;……”。该规定的第（一）至第（四）条均是对投标企业组织架构、财务健全、企业信誉等方面的规定，该种规定要求有比较明晰的标准，且可以进行量化评判，供应商及组织招投标的招标代理机构或政府采购中心均无争议，基本不会产生较大的争议纠纷;但是第（五）条中的“重大违法记录”并未进行明确界定，缺少权威、统一的评判标准，各方存在较大争议。

在招投标实务过程中，未中标的投标人或被认定不具备投标资格的供应商为了自身利益，以“重大违法记录”不明确为由向招标代理机构或政府采购中心提出各种质疑、投诉，而由于该“重大违法记录”确无明确、统一规定，招标代理机构或者政府采购中心对质疑人或投诉人的答复不尽人意，導致了行政诉讼的纷争，带来了诉累及司法资源的浪费。

二、《政府采购法》及配套规定对“重大违法记录”的界定

为了解决《政府采购法》第二十二条第五款关于“重大违法记录”的争议，国务院于2015年出台《政府采购法实施条例》，该条例第十九条就上述争议进行了一定程度上的界定，具体为：“政府采购法第二十二条第一款第五项所称重大违法记录，是指供应商因违法经营受到刑事处罚或者责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚”。在该处明确了“刑事处罚”“停产停业”“吊销许可证或者执照”“较大数额罚款”四种情形属于“重大违法记录”，但该规定并未对“较大数额罚款”的标准进行进一步标准量化，由此又导致了何种标准的罚款方为“较大数额罚款”的争议。

《政府采购法》与《政府采购法实施条例》作为行政法，需要对涉及的各项程序、标准等进行明确、统一的界定，以减少争议，统一认识。但是该两部法律均未对“重大违法记录”进行彻底的明确与统一，并留有“较大数额罚款”的尾巴，与行政法的严密性不符。

三、“较大数额罚款”的认定

任何国家的法律包括我们国家的法律，都是以纵横交织的网状模式进行立法的，也即除了部门行业纵向的法律、规章外，另有横向的地方政府及较大市制定的各种地方法规。纵向的法律规定、部门规章与横向的地方法律法规以交叉互补方式，形成了整个法律网，维持着整个社会秩序的有效、合法运行。基于社会生活的千变万化、社会行业的五花八门等，为减少法律制定的重复性、冲突性等，在立法上确定了法律整体统一性、不同法律之间的互补性等原则，也即如在一部法律中已有明确具体的条文规定，其他法律在适用时仅需借鉴使用即可，无须再行制定重复的条文规定。

根据我们国家法律体系，除了国家层面颁布的法律、法规外，地方政府、较大的市、各部委均有权按其职责权限制定地方规章或部门规章，地方规章或部门规章在不违背上位法的前提下，在其管辖范围内具有相应法律效力，该各种法律、规章、法规等按照立法原则，进行有序衔接适用。针对“较大数额罚款”的规定如下：

（一）“较大数额罚款”作出机构

《中华人民共和国行政处罚法》第三条规定：“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，应当给予行政处罚的，依照本法由法律、法规或者规章规定，并由行政机关依照本法规定的程序实施。没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效。……”该条确定了由行政机关依据《行政处罚法》规定的法定程序，对违反行政管理秩序的行为进行行政处罚，行政机关外的事业单位、企业或其他组织、个人等，均无权对公民、法人或其他组织进行行政处罚;同时，行政机关如不依据法定程序进行行政处罚，则行政处罚无效。因此，“较大数额罚款”这一行政处罚只能由行政机关依据法定程序执行，否则不视为“较大数额罚款”。

（二）“较大数额罚款”的认定标准

《行政处罚法》第四十二条规定：“行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利;当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。……”该条确定行政机关在执行“较大数额罚款”的行政处罚之前，应当向事人告知其有权要求举行听证的权利，该项告知为“较大数额罚款”行政处罚的必经法定程序，否则无效。根据该条规定，可以得知是否向当事人告知其听证权利是判断行政罚款是否达到“较大数额罚款”的标准依据。

（三）“较大数额罚款”的衡量标准

《行政处罚法》第十条规定：“行政法规可以设定除限制人身自由以外的行政处罚。法律对违法行为已经作出行政处罚规定，行政法规需要作出具体规定的，必须在法律规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定”。

第十一条规定：“地方性法规可以设定除限制人身自由、吊销企业营业执照以外的行政处罚。法律、行政法规对违法行为已经作出行政处罚规定，地方性法规需要作出具体规定的，必须在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定”。

第十二条规定：“国务院部、委员会制定的规章可以在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。……”

第十三条规定：“省、自治区、直辖市人民政府和省、自治区人民政府所在地的市人民政府以及经国务院批准的较大的市人民政府制定的规章可以在法律、法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。……”

《行政处罚法》在第十条至第十三条分别赋予国务院、省级政府、各部委、省政府所在市及較大市的政府等有权在法律规定范围内，对行政处罚的行为、种类和幅度的范围进行具体规定。上述各项赋权也意味着从部委纵向的行政主管方面及地方政府横向的地域治理两个方面分别进行具体行政处罚的设定，均有权按其管理需要确定“较大数额罚款”的金额标准。因此，各省市行政区划、各部委在确定“较大数额罚款”的金额标准时，不是统一的，而是不尽相同的。

《行政处罚法》作为行政罚款的源头法律依据，从行政处罚机构的单一性确定、行政处罚程序的明确性规定、行政处罚标准的灵活性与原则性设定等，保证了行政处罚的公开性、透明性与相对公平性。《政府采购法实施条例》按《行政处罚法》确定的原则认定“较大数额罚款”，也符合国家法律体系的互补性与统一性原则。

四、“重大违法记录”的认定依据

《政府采购法实施条例》明确规定了“较大数额罚款”作为“重大违法记录”的认定依据，结合《行政处罚法》对“较大数额罚款”的作出机构、作出程序及较大数额标准的原则性认定等可知，具体行政罚款在达到作出行政罚款机关要求的听证条件时，该项罚款为“较大数额罚款”，否则不被视为“较大数额罚款”。

基于全国经济发展的不平衡，全国各省市对“较大数额罚款”的标准并非一致，如《北京市行政处罚听证程序实施办法》第二条规定，本市各级行政机关对当事人依法作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、对公民处以超过1000元的罚款，对法人或者其它组织处以超过30000元的罚款，以及市人民政府规定的其它行政处罚决定前，当事人要求举行听证的，依照行政处罚法和本办法执行。《广东省行政处罚听证程序实施办法》第五条，行政机关以及法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织作出下列行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利;当事人要求听证的，行政机关应当组织听证：……（三）较大数额罚款;……。本条前款所称较大数额罚款，是指对公民的违法行为处以5000元以上罚款，对法人或者其他组织的违法行为处以10万元以上罚款。《上海市行政处罚听证程序规定》第四条，本规定所称的较大数额，对个人是指5000元以上（或者等值物品价值）;对法人或者其他组织是指5万元以上（或者等值物品价值）。……所列举上述三个典型行政地区的“较大数额罚款”标准均不一致，且存在较大差异，因此供应商、招标代理机构在认定供应商出现的行政罚款时，应根据行政罚款机关所处的行政区域确定“较大数额罚款”标准，而不能以招标代理机构或者招标人所在行政区域的“较大数额罚款”标准进行机械、僵硬的认定。

综上，供应商作为市场经济活动的主要主体与活跃参与方，在面临日益严重的市场化竞争，且行政管理日趋严格、招投标程序更加透明化的情况下，应更加合法、合规经营，减少行政处罚事项，以增加市场招投标活动的竞争性。同时，招标代理机构或政府采购中心作为政府采购活动的组织方，应在《政府采购法实施条例》未明确“较大数额罚款”统一标准情况下，严格根据行政罚款机关所处的行政区域确定“较大数额罚款”标准，以减免招投标活动中不必要的争议与纠纷。同时希望立法部门通过法律解释或其他方式，将“较大数额罚款”标准与各地行政处罚听证程序规定的罚款听证标准等进行衔接使用，以使政府采购各参与主体在面临类似事项时，能够达成统一、无争议的认定。