当前土地改革背景下农村土地开发法律风险及防范

2019-07-26蒋修贤

法制与社会 2019年19期

摘要在中国现有土地制度下，依据土地的权属可将建设用地分为国有建设用地和农村集体建设用地，国家实行城乡二元土地制度。自党的十九大以来，党和国家明确提出乡村振兴、特色小镇、美丽乡村等乡村振兴战略，推动农村集体建设用地改革，支持农村经营性建设土地流转入市，支持集体建设用地建设租赁公寓，并且农村土地制度的基石——宅基地使用制度、承包经营权制度的改革也破冰前行，在此背景下对农村集体建设用地（简称农村土地或集体土地）进行开发，蕴含巨大商机，同时也存在巨大风险。本文结合当前农村土地开发的多种模式，分析法律风险并建议防范措施。

关键词土地改革农村土地法律风险

作者简介：蒋修贤，广东广信君达律师事务所合伙人，客座教授。

中图分类号：D922.3 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.07.082

一、当前土地制度改革趨势

“乡村振兴”是新时期党和国家重要改革举措，“土地问题是当前中国农村最基础、也是最为棘手和复杂的经济社会问题，而土地制度则是一切土地问题的源头和总根源。” 当前新一轮的土地制度改革，主要是围绕农村土地的流转展开推进，核心问题是要激活农村建设用地的平等入市流转。

2019年1月4日全国人大常委会公布了《〈中华人民共和国土地管理法〉、〈中华人民共和国城市房地产管理法〉修正案（草案）》，草案在全面总结农村土地制度改革三项试点经验的基础上，落实党的十九大精神和中央有关政策文件，将依法经过试点、各方面认识比较一致的土地征收、集体经营性建设用地入市、宅基地管理方面的制度创新经验及时上升为法律制度;对经过实践检验比较成熟的永久基本农田保护、土地督察等制度通过法律予以明确;同时，为“多规合一”、国土空间规划体系建设等预留了法律空间。

2018年中央一号文件提出，完善农民闲置宅基地和闲置农房政策，探索宅基地所有权、资格权、使用权“三权分置”，落实宅基地集体所有权，保障宅基地农户资格权和农民房屋财产权，适度放活宅基地和农民房屋使用权。实行 “三权分置”，有效破解了宅基地流转一律限定在集体经济组织内部的制度障碍，农户在更大范围内流转宅基地，收益将显著增加，流转动力和活力将全面激发。 2018年2月农业部又颁发的《2018年农村经营管理工作要点》，强调首要任务是加强土地流转服务工作。地方政府也在加大落实中央改革政策力度。例如2018年3月29日广州市发布了《关于加强土地管理的实施意见》，鼓励利用土地进行“美丽乡村建设”。

2019年1月1日新修订的《农村土地承包法》施行，该法规定了土地承包权依法可以流转，这标志着农村土地承包权的“三权分置”制度确定，即集体所有权、承包经营权以及土地经营权的分离，那么，随着逐步激活农村建设用地入市流转，农村建设用地开发和利用，无疑也将成为市场投资的一片热土。

二、农村土地开发的多生态与法律风险

农村集体建设用地（本文简称农村土地或集体土地），分为农村经营性建设用地，集体公益事业建设用地，宅基地三种类型。农村经营性建设用地，是指除宅基地、集体公益事业建设用地之外的，符合政府土地利用总体规划、依法取得并已经确权为经营性质的集体建设用地，包括工业（仓储）、商业、娱乐、办公以及其他非住宅用途的建设用地，其中村集体经济自留地，是集体建设用地重要部分。留用地是指按国家依法征收农村集体土地面积的一定比例，给被征地对象另行安排作为征地安置，用于其长期发展生产的建设用地，具有经济保障性质。“集体经济发展用地的收益是广州各村集体经济的重要来源” 。在国有建设用地规模日益缩小的大背景下，土地市场开始把目光聚焦在农村集体土地开发上，有传统合法的“正规军”，有改革突破的“生力军”，也有在灰色地带上野蛮生长的“游击队”，总之，在集体建设用地市场的“生态丛林”中，丰厚利益和巨大的法律风险并存。

（一）集体土地开发市场的“正规军”

模式一：集体土地合法“出让、转让”。

1.操作模式：“出让”是指通过合法的土地流转途径，即通过集体民主表决、公开竞拍程序，将集体土地出让投资者，“转让”是指土地使用权人再次将土地转让给其他投资者，将集体土地使用权证办理至受让者名下，按规划用途和合同约定进行投资建设、运营，集体开发的物业，这种方式取得用地，首先不能从事商品房开发和销售，可以自建自营、合营或出租用于商业和工业等用途。以佛山国际家居博览城项目为例，该项目土地为村集体土地，开发商依法通过土地流转形式获得土地40年使用权，在经营40年后无偿移交村集体，该项目现已成为世界单体面积最大的家居商场，获得国家级4A旅游景区、“最具实力家居国际会展中心”等奖项。

2.法律风险。集体建设用地不得从事商品房的开发，2018年7月27日广州市政府颁布的《关于进一步加强征收农村集体土地留用地管理的意见》，明令禁止留用地用于住宅商品房的开发，“开发商以及任何单位或个人均不得自行同乡、村一级组织或个人、农村集体经济组织合作在农村集体土地上进行任何形式的商品房或以“大棚房”“生态园”“科技园”等名义开发的“小产权房”或“地产房”建设” 。相对而言，通过上述模式获得土地，是比较“干净”、风险较少，但是也会存在以下主要风险，比如，土地权属争议、存在抵押或债务纠纷或历史争议问题;村民民主表决和农村集体资产公开交易的程序存在问题;规划失效、用地审批手续过期或无建设用地指标，及村民纠纷等问题。

模式二：“租赁”与“合作开发”模式。

1.操作模式。如佛山禅城区下朗村国际食品商贸中心项目，由下朗村整合经济社土地物业，并整体打包租赁给承租人，租赁期限为20年，由承租人负责出资拆迁旧物业、建设新物业并经营，双方约定物业档次、建设规模等具体细则，租赁期满后物业全部归村集体。在“租赁”开发模式下，村集体与开发商合作，通过开发商承租、利用集体建设用地，投资建设商业物业，村集体向开发商按时收租，村集体分配的物业也可再返租开发商进行经营。“合作开发”主要是指村集体出地，投资者出资，双方签订协议或组建合资公司，对土地进行投资开发，开发完成之后，双方按协议比例分配物业的使用权，投资方分配物业到期之后，则物业自动由村集体收回。比如，某村120亩村集体建设用地，拟与某上市公司合作共同开发，双方按3/7比例分配物业（商业、写字楼、公寓），上市公司获得7成物业的40年的使用权。

2.法律风险。以出租或合作开发的模式，主要体现在土地权属是否清晰，规划建设用地指标等手续是否完备，是否可通过村民表决、公开竞标程序。例如交易资产，是否产属清晰，是否存在抵押、司法查封等纠纷;交易资产是否可以村集体民主表决程序，是否通农村三资平台，笔者曾代理的番禺某村土地合作开发项目因未通过村民表决程序，导致合作失败;规划报建是否具备开发建设的条件;对于开发商来讲，20年租期不够长，无法收回投资回报，续期的合法性问题。例如，广州市某区某集体土地“租赁”开发项目，采用20年租期到期后自动续约的延长租赁期限，市场上也有采用双合同、阴阳合同、共同建房等方式以规避合同法关于超過20年租期无效的限制，但都存在法律风险。

（二）土地改革中的“生力军”：集体土地建设公寓试点、宅基地改革

模式一：集体土地建设公寓。

2017年8月21日，自然资源部和住房城乡建设部联合印发了《利用集体建设用地建设租赁住房试点方案》，广东省的广州、佛山、肇庆三个城市成为全国首批利用集体建设用地建设租赁住房试点城市，这种模式是“集体土地建设公寓”试点政策，参与这种模式须符合政策导向、取得当地政府和村集体的支持，由于是属于试点政策，审批程序过于复杂，政策尚不稳定，但对于首批进入该领域的投资者而言，如能把握机会、熟悉政策，将取得市场的优势地位和资源。按照相关政策要求，应由政府委托，村集体、企业等作为参与主体，参与利用集体建设用地建设运营租赁住房，村集体申请的试点土地，须符合土地利用总体规划、城乡规划和村镇规划，须符合在依法批准的集体建设用地上建设的条件，以存量建设用地为主，不得占用耕地。程序上，需经村集体自愿表决通过，向区政府申请纳入利用集体建设用地建设租赁住房试点。

模式二：宅基地改革。

对于宅基地的改革，2015年1月，中共中央办公厅和国务院办公厅联合印发了《关于农村土地征收、集体经营性建设用地入市、宅基地制度改革试点工作的意见》“宅基地制度作为农村土地制度的基础与核心，既是有效破解‘三农问题的主要抓手和重要平台，又是深入落实乡村振兴战略的关键制度供给。” 广东省在推行宅基地有偿使用、有偿退出的改革偿试，其他省份如河南省已经推出了有偿退出后、整理成片之建设村民公寓的模式。第三产业较发达地区，原则上或不再进行宅基地零散分配，而是由村集体向村民出资购买、回购宅基地，并且统一规划成片开发，通过集中建设农村公寓、农民住宅小区落实一户一宅，开发商亦可参与出资共建，用于出租或经营使用。

（三）集体土地开发市场中的“灰色游击队”

模式一：集体土地上合法建设写字楼、公寓等商业物业，以“长租代售”方式分割转让的模式。主要操作方法，将集体土地上合法报建、验收合格的楼层物业分割成酒店或公寓项目，然后以“长租”形式，转让给租客，向客户一次性收取20年或更长的租金和房屋装修费用，这种在市场上称为“长租代售”;或者开发商不向租户交房，而返租给开发商或关联公司做长租或酒店，这种模式“不交房”，仅签订一纸租赁协议和回报协议，无产权登记的依托，变成一次性向客户收租后，再逐月支付利息或投资回报，涉嫌存在非法集资嫌疑，并且这种模式中“长租代售”也已被明令禁止，存在较大的法律风险。

模式二：在集体用地上建设“三无”物业或小产权房。某些村集体或当地政府基于“以地生财”“以地招商”的思想，“擅自表态或默认企业违规用地，使得新增集体建设用地违法现象不断并有逐年增加的趋势” 这个非法现象表现在集体用地或物业的利用于“三无物业”，即无规划、无报建、无验收的物业，进行装修改造成“公寓”出租或长租。这种侥幸投机行为，既便不被拆除，也存在巨大的法律风险，甚至存在刑事责任风险，如出现火灾、倒塌等安全事故，须承担刑事责任。建设的小产权，是指村或镇要向购买者，颁发的村或镇出证的房屋权属证明，从法律属性上讲小产权是非法建筑，不得交易。

总之，除了上述模式之外，还有多种集体土地灰色的开发活动，打法律擦边球，不仅其与村集体合作协议内容、程序上合法性受到质疑，而且其利用或开发物业，采用“长租代售”“返租回购”“众筹”等形式，均存在非法的问题，亦有可能演变为非法集资、非法吸引公众存款等犯罪行为，这需要引起市场投资者、公众、村集体及政府的高度重视和警惕。

三、农村土地开发的法律风险防范

按照《土地管理法》及相关法律规定，农村建设用地有多种流转方式，出让、出租、转让、转租及抵押的方式，在流转之后用途的规定方面，须按建设用地的规划，按批准的用途利用土地，符合村流转合同的约定，严禁用于商品房地产项目和住宅建设的。当前农村集体建设用地流转的改革试点，“试点区域在符合规划、用途管制和依法取得的前提下，允许存量农村集体经营性建设用地使用权出让、租赁、入股，实行与国有建设用地使用权同等入市、同权同价。” 当前流转市场体系非常不成熟，各地政策和试点程度不一，法律政策和执法都不稳定，农村土地的流转手续复杂，村民集体利益难以协调等，导致合法与不合法等多生态投资模式并存，投资开发市场几乎遵循“众林法则”，那么如何规避法律风险，笔者根据从业经验，提供如下建议对策。

第一方面：把握政策动向、争取与政府合作。首先须注意国家和地方的政策动向，如运用当前的“集体土地建设用地入市”“集体建设用地建设公寓试点”“土地承包权流转改革”等新政策，又如国土资源部《关于深入推进城镇低效用地再开发的指导意见（试用）》，开发城区利效的城中村的建设用地，广东省为“三旧改造、城市更新”的政策，2018年4月4日广东省政府出台了《关于深入推进“三旧”改造工作的实施意见》，把握当前改革新政带来的投资机遇，充分与集体建设用地所在地的村集体、街道办、区政府沟通与合作，了解当地政府对集体建设用地建设的规划、建设和国家政策执行等信息，捕捉与政府合作良机，因激活集体建设用地的流转，利用集体建设用地进行开发建设，是当前村集体和政府的重要目标，遵循法律和政府，取得政府支持。

第二方面，对土地进行尽职调查。在与村集体拟进行土地合作开发建设用地之前，首先对利用和开发的土地进行尽职调查，比如，是否持有权属证明，是否为建设用地，有无违法用地、非法建设等情况。其次，该土地是否符合用地规划、城市控规的规划要求、有无规划批复。再次，需要具备相应规模的建设用地的指标，如无建设指标，则无法进行建设。最后，还要调查土地是否存在权属、界址纠纷，地上建筑物有无司法查封问题。开展上述调查工作，需要进村社、当地政府了解情况，以全面、清晰掌握土地、规划及建设等情况。

第三方面，与村集体合作的合同权利义务要明确、合同要备案。在开展项目合作之前，投资者须与有权签署合同的村集体签订书面合同，全面、明确约定双方的权利和义务，避免违法的内容和约定。要注意合同内容，比如，村集体负有办理完整的审批手续的义务，应将项目土地证（如有）及房屋权属证书抵押给投资方或其指定的第三方，防止村集体将土地一地二卖，或者设置抵押等问题;明确约定项目土地如遇征收、征用等情形，项目物业补偿费的分配、支付问题。对于“三旧改造”合作方式，“广东省“三旧”改造实践，在城市社会、经济转型的诸多方面取得了极大的突破和改善。” 须明确了解当地政策规定，尤其是引进合作企业的规定，比如番禺区规定，村集体必须区政府公布村基础数据之后方可进行，不得私自与村组织、村负责人签订协议，这种协议无法律保障。

第四个方面：要合规通过村民会议审核和村集体资产交易程序。根据国家关于农村资产管理的相关规定，农村资产交易，必须经村民集体表决通过，须以公开招标程序选择合作者，例如，广东省颁发了《广东省农村集体资产管理条例》《广州市农村集体资产交易管理办法》规定，开发商如拟利用集体建设用地，投资建设商业、公寓等项目，不论是出让、出租、或合作开发，除了通过村集体表决程序之外，还须按规定通过三资平台（农村集体“三资”是指农村集体资金、农村集体资产和农村集体资源。）审核和交易，否则会导致合同无效，通过以上程序后，还须按照集体土地建设的报批手续，向区规划局、住建局等部门申请规划、建设等手续，取得《建设项目开工许可证》，方可进行建设。

第五方面：合作出现争议，要依法解决。如与村集体合作出现法律纠纷，则要选择正确的法律救济途径：（1）行政调处。基于土地权属的特殊性，凡是出现集体土地权属争议、非法对农用地进行开发建设、规划建设手续不完整或非法的，或者涉及农村承包经营权的争议，均应首先由区县人民政府进行调解和处理，涉及违法、非法用地的，必须依法进行依罚。（2）民事诉讼、仲裁。对于不涉及土地权属、非法用地的情况下，當事人双方可以依据合同，就双方产生有关财产权益或履行合同义务等争议，向人民法院提起诉讼或依据约定提起仲裁。

四、结语

在当前土地制度改革的背景形式下，从事农村土地投资开发企业，须深入研究和把握改革动向，理顺与政府和村集体的合作关系，依法依规进行项目合作开发，要保障村集体和村民的权益，注意到当前法律政策的不稳定性和农村工作的复杂性，做好法律风险防范工作，以获得理想的投资开发成果。

注释：

巩乐乐.农村集体建设用地流转的法律问题研究[D].黑龙江大学硕士学位论文，2017年3月.

齐蘅，吴玲.中国农村土地制度变迁的历史溯源与现实观照[J].吉首大学学报，2017（5）.

陈振、罗遥、欧明豪.宅基地 “三权分置”：基本内涵、功能价值与实现路径[J].农村经济，2018（11）.

陈嘉平.村庄集体经济发展用地的合理开发与高效利用——基于广州的研究[J].农村经济与科技，2018，29（11）：13-15.

贾广葆.土地流转若干概念的分析与界定[J].上海房地，2016（10）：26-29.

严金明，迪力沙提，夏方舟.乡村振兴战略实施与宅基地“三权分置”改革的深化[J].改革，2019（1）：5-18.

亓月，尚晓.农村建设用地管理现状及对策[J].现代农业科技，2013（16）：348-349.

唐健，谭荣.农村集体建设用地入市路径——基于几个试点地区的观察[J].中国人民大学学报，2019，33（1）：13-22.

项振海，郭炎，袁奇峰，谭诗敏.广东省“三旧”改造研究进展[J].上海城市规划，2018（4）：68-73.