我国股东派生仲裁可行性分析

2019-07-26宓思

法制与社会 2019年19期

摘要根据《中华人民共和国公司法》（下称《公司法》）的规定，股东在法定情况下，可以自己的名义向外部第三人或公司内部成员提起诉讼，以保护公司利益，这种方式称为“股东代表诉讼”。仲裁作为公司解决纠纷的另外一种主要方式，股东是否有权提起“股东派生仲裁”却未有明确的法律规定。这给仲裁机构处理股东派生仲裁案件或者股东提起股东派生仲裁案件带来不确定性。本文探讨分析股东派生仲裁在实践中面临的问题，提出解决方案，将有利于相关立法工作的推进。

关键词股东派生仲裁股东代表诉讼可行性

作者简介：宓思，澳门科技大学法学院博士研究生。

中图分类号：D925 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.07.044

一、股东派生仲裁的概念

股东派生仲裁，也有学者称其为股东代表仲裁，尽管受不同国家及地区的立法或判例影响，其概念会有相应的变化，但从广义而言，股东派生仲裁是指公司在约定了仲裁条款的内部合同或外部合同发生纠纷时或发生纠纷后，公司与合同性文件的相对方（下称“合同相对方”）达成仲裁协议时，公司怠于提起有关的仲裁申请，或向无管辖权的法院提起了诉讼，具备特定身份或行为要求的公司股东以自身名义提起仲裁的行为。

股东派生仲裁的特点：

1.公司的意思自治性。公司与合同相对方存在仲裁条款或仲裁协议，这其中存在两层含义：首先，签订合同的主体必须是公司，而非股东;其次，达成仲裁条款或仲裁协议的主体也必须为公司。如果公司与合同相对方产生纠纷时，不存在仲裁的合意，那么在公司怠于行使自己有关的请求权时，符合条件的股东只能通过诉讼的方式解决该纠纷，而不能与合同相对方再行签订仲裁协议，以仲裁方式解决。

2.股东救济方式的穷尽性。公司怠于行使仲裁请求或公司行使请求权错误时股东派生仲裁的前提条件。一般而言，股东获得仲裁请求权需要有较为严格的前提条件。股东首先应通过公司内部程序要求公司积极启动纠纷解决的程序，在合理的时间内，公司仍未提起仲裁时，且公司不行使仲裁请求权将导致公司利益受损时，股东方可以使用仲裁请求权。

3.为何股东可以成为申请人。仲裁程序中股东扮演的是申请人而非公司代理人的角色。那么由此产生的问题是：股东的申请人地位从何而来？股东的仲裁请求权从何而来？笔者认为，股东派生仲裁中的股东仲裁请求权应当是具有道德属性的、符合法公平正义原则的权利。我们可以通过以下几个方面的探讨中得出以上结论：

（1）股东派生仲裁中的仲裁请求权是一项不同于代位求偿权的权利，其具有道德属性。代位求偿权是指债务人怠于行使到期债权，由债权人代替债务人行使该债权之诉权的权利。在代位求偿中，债权人和债务人为单纯的债权债务关系，两者并不存在更为密切的内部联系。因此，债权人并不当然享有代替债务人行使诉权的权利，必须要有法律的明确授予。在代位求偿权中，诉权自始只有一个，债权人基于法律规定取得代替债务人行使其诉权的权利。因此，如果法律无明确规定，债权人不享有代替债务人行使仲裁请求权的权利。

而股东派生仲裁则不一样。股东在公司内部占据重要的地位，公司与股东关系密切，公司的权利与其利益息息相关。在公司未能以合适的手段防止自身利益受到损害时，股东则能够运用应急措施解决这一问题，而股东代表诉讼或股东派生仲裁便是其中最为强烈，同时也是“走投无路”时采取的最后一道保障措施。因此，股东派生仲裁中的仲裁请求权并非单纯代替公司进行仲裁的权利，而是股东自身所享有的一项附条件的权利，具有天然的道德属性，它并非必须以法定而存在，但应受到法律明文规定予以周全的保护。

（2）股东派生仲裁中的仲裁请求权不同于单纯的代表权或代理权。首先，一般当公司怠于履行自身的仲裁请求权时，意味着公司已经失去了有效的控制和管理，公章保管人或法定代表人已明确了其不希望亦不准予以公司名义提起仲裁的意思表示。因此，股东当然无法获得盖有公司公章或法定代表人签字的授权委托资料。其次，基于获得代理或代表权限而提起仲裁和股东以自己名义提起仲裁是完全不同的概念。

（3）股东派生仲裁中的仲裁请求权不仅是对公司权益的保护，也是对公司大多数股东权益的保护，更重要的是对公司对外债权人的保护。这点可以从英美判例法对于股东代表诉讼的认知中很好地体现：其认为股东代表诉讼的实质是将一个“明诉”和一个“暗诉”“压合”成一个诉讼的特殊现象：维护公司的利益的诉讼称为“明诉”，为了保障自已的利得而和公司站在对立面的诉讼称之为“暗诉” 。股东诉讼代表诉讼的机制实为节省诉讼资源，便利法院和當事人。

同理，在合同具有仲裁条款的情况下，如股东承认仲裁条款的有效性并向仲裁机构提起仲裁，此时不承认股东的请求权，无疑是将股东和公司的利益置于真空状态又或者是加大了股东维护自身和公司利益的成本，由此助长了不当利益的实现，与法最基本的公平正义价值相违背。

4.附条件性。股东派生仲裁的仲裁请求权相较于一般的仲裁请求权而言，附加了更严格的条件，即在满足了一般提起仲裁的要件后，还必须满足穷尽其他的能使公司自行提起仲裁的措施。需要强调的是，虽然股东派生仲裁的仲裁请求附有条件，但这并不影响其作为一项独立的请求权。

二、我国股东派生仲裁的现状

目前我国并未对此进行立法，且法院之间对此也尚未达成共识。

（一）上世纪九十年代人民法院的意见

最高人民法院曾在1994 年江苏省高级人民法院提交的一起内部合同与外部合同同时有仲裁条款的案子中“由谁管辖”以及“原告身份为谁”等问题回复了意见，该复函表示，如果公司无法妥善地对自己的权益进行保护，那么股东就享有以个人的名义提出仲裁的权利。

（二）2000年后的人民法院意见

作为最早一批改革开放的地区，广东省更加认同股东派生仲裁的制度。2004年广东省高级人民法院出台的《关于涉外商事审判若干问题的指导意见》中的第二条第十九项规定显示出，这个阶段股东派生仲裁制度是限制在外商投资企业之内的。

2016年，广东地区对股东派生仲裁的开放态度进一步得到证明。在编号为（2016）粤民终468号的《民事裁定书》中，广东省高级人民法院认为案涉的诉请事项应该是仲裁条款所约定的事项（就是在仲裁事项范围内）。尽管股东并非案涉合同的签订方，但基于公司并未合适主张案涉合同的相关权益，股东根据《公司法》关于股东代表诉讼的规定，代表公司向法院提起了有关的诉讼，其起诉所获得的诉讼利益直接归于公司。但基于法院对具有仲裁条款的案涉合同不具有管辖权，因此本案所涉及的事项应当提交仲裁解决。

北京市高级人民法院就同类问题持不同的意见。在北京高级人民法院（2016）京民終34号民事裁定书中，法院认为股东并非合同签订方，基于仲裁严格的意思自治的特性，股东无权依据公司和第三人的仲裁条款提起仲裁。

三、股东代表诉讼的立法情况

（一）《解释四》的细化和相关法律的规定

首先对股东代表诉讼制度作出明文规定的是2006年的《公司法》，最高人民法院于2016年拟定的征求意见稿《关于适用 <中华人民共和国公司法>若干问题的规定（四）》，其中第三十条至第三十五条对股东代表诉讼制度作了进一步的明确及细化 ;次年九月一日，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》（下称《解释四》）得以施行，其中的第二十四条至第二十六条对股东代表诉讼制度作了相关规定，相较于征求意见稿，《解释四》对股东代表诉讼制度的规定更为克制、也更为偏向对股东程序性权利的保护。

（二）股东代表诉讼的特征

1.股东代表诉讼里，公司所占据的重要性。在中国，公司在股东代表诉讼中是以第三人身份参与其中的。在大多数大陆法系国家中，公司是作为“共同诉讼人”或“一方当事人的辅助者”的角色参与诉讼的，例如日本。而在英美判例法中，上文已有提及，是明诉与暗诉二诉的压合。

2.股东获得原告身份的要求。

一般性要求。虽然《公司法》里明确指出“有限责任公司的所有股东均具有股东代表诉讼的原告资格”，然而股东却必须满足 “连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份”两个要件。

值得一提的是，《解释四》还规定了股东代表诉讼中“共同原告追加”的特殊情形：

《解释四》第二十四条第二款规定，一审法庭辩论终结前，符合2018年《公司法》第一百五十一条第一款规定条件的其他股东，以相同的诉讼请求申请参加诉讼的，应当列为共同原告。

3. 股东获得原告的行为要求。

（1）以内部救济机制穷尽为原则：2018年《公司法》第一百五十一条第二款规定：“监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼”的，符合身份要求的股东可以提起股东代表诉讼。

（2）例外情况：2018年《公司法》第一百五十一条第二款明确，不立即提起诉讼就会有损利益的情况下，股东有直接进行股东代表诉讼的权利。

四、股东派生仲裁制度的可行性分析

（一）股东能否享有派生仲裁请求权

股东能否享有派生仲裁请求权？对于这个问题，笔者认为，相关机构可以采取以下几点举措：

1.在存在公司外部纷争的情况下，若内部合同和外部合同均存在相同的仲裁条款，根据目前法院实践的态度，该类纠纷完全可以走仲裁这一途径。如果只外部合同有仲裁协议，那么相关机构不应该认可股东的仲裁请求权，但也不应完全否认：

（1）仲裁机构及法院应当承认股东享有仲裁请求权的情形：其一，股东提起仲裁，但被申请人向仲裁机构或仲裁院提起管辖权异议，仲裁机构或法院应当认可股东享有仲裁请求权。其二，股东提起诉讼，被告在规定期限内提出管辖权异议的，或直接向仲裁机构依照同一合同提出仲裁申请，仲裁机构或法院应当认可股东享有仲裁请求权。

（2）仲裁机构及法院不应当承认股东享有仲裁请求权的情形：当股东提起诉讼且被告应诉的，则应当视为各方对合同争议解决方式已进行了变更，股东不再享有提起仲裁的资格。

2.对于公司内部纠纷，如公司章程或管理文件中存在仲裁协议，人民法院和仲裁机构应当支持股东通过仲裁方式解决有关纠纷。

（二）股东获得仲裁申请人资格的可行性分析

股东派生仲裁的理论基础源于股东代表诉讼，因此股东派生仲裁申请人仍应当为公司股东，关于股东派生仲裁中申请人的条件要求，可以参考我国有关股东代表诉讼的法律规定，如2018年《公司法》第一百五十一条规定的股东作为申请人的身份及行为条件要求，如《公司法司法解释四》中关于追加共同申请人的规定。

（三）公司参与股东派生仲裁的可行性分析

我国没有仲裁第三人的规定，因此，股东派生仲裁也不能够按股东代表诉讼制度那样，把公司列为“第三人”。实践中，为了兼顾股东仲裁请求权与公司知情权之间的平衡，不同的仲裁机构做出了不同的尝试。

1.公司与合同相对方以共同被申请人身份参与仲裁的可行性分析。该做法的优势为解决了仲裁第三人制度缺席的问题;同时也可以让公司以及其它没有介入其中的股东获得了知情的权利。然而我们要注意的是，这个办法还是有不足之处的：首先，在实施过程中，会出现这样的问题，如果败诉，那么公司却不会负有责任;但是如果胜诉，公司却是真正受益的主体。其次，要让公司与其对立的一方同时成为被申请人，并参与仲裁，意味着仲裁程序事项需要二者共同商议决定，作为真正的矛盾方，却要决议程序事项，难度可想而知，几乎等同于丧失了对程序事项的意思自治。

2.公司和股东一起成为申请人参与仲裁的可行性分析。这个方法，使得公司总是处在等待的情况，在股东没有任何疑问的状态下，仲裁庭会很顺利地查清案子;同时，这个方法会在某种程度上解决上面提出的方法所存在的问题;在结果出台以后，执行起来也较为容易。然而其背后的逻辑矛盾也无法忽视：

股东派生仲裁案件中，必定不存在公司自愿参与仲裁程序的可能，否则将失去股东派生仲裁的基础。如该前提成立，需解决的逻辑问题便是谁代表了公司作为申请人身份参与仲裁？如果是作为共同申请人的股东，那么该股东需出示公司的书面授权委托书，然而同时存在的问题是，股东是不是会失去作为申请人的资格;如果是股东基于公司的失职而获得了作為申请人的资格，那么公司则不应该做共同的申请人。

3.公司以证人或观察员身份参与仲裁的可行性分析。在股东派生仲裁中，一方面，应防止公司过多干涉仲裁程序;另一方面，股东作为申请人，其实还是力求于确保公司的利益不受损害，因此其应当负有及时全面告知公司仲裁案件实体及程序事项的职责。而实现上述目的，并非必须要以公司作为案件“申请人”或“被申请人”这种方式才可以达到。公司作为证人或者观察员同样也可以很好地实现保护公司及其他股东知情权及实体权益的目标。

《中华人民共和国仲裁法》以及大部分仲裁机构的仲裁规则中，均明确了当事人申请证人出庭的权利、仲裁庭调查取证的权利，有的仲裁规则更是赋予了仲裁庭按照其认为合适的方式审理案件的权利。基于上述权利，当事人及仲裁庭均能够促使公司以证人或者观察员的身份参与到仲裁程序中。仲裁庭更可以先行先试，设计“程序指令”，以确保各方均不能恶意拖延仲裁程序，但同时兼顾各方知情权以及发表意见的权利。

（四）公司知情权与仲裁保密性兼顾的可行性分析

1.对仲裁保密性的理解不应过于狭窄。仲裁保密性制度的设立实际上是出于保障当事人商业秘密、运作模式不被外泄或者防止不必要的负面影响的扩散。而对于那些自身利益极有可能受到仲裁裁决结果影响的案外第三人，若同样采取严格的保密原则，不仅会给裁决的执行埋下隐患，更是对仲裁保密性所做出的错误的、机械的理解。而事实上，仲裁保密性原则的适用正被逐渐模糊化：例如上市公司根据相关监管的要求，将仲裁案件的进展向社会进行定期披露，甚至有的上市公司还会将裁决书进行公告;又例如对于涉及多方签订的合同的仲裁案件，仲裁庭也许要对不涉及该案当事人但与该案相关的案件所签的合同方开展调查取证工作。

2. 公司知情权保护的必要性。公司作为仲裁协议真正的签订方，且案件结果将直接关乎公司利益，如公司无法获知案件的进展，则无法及时对股东是否妥善谨慎地提出请求、有效抗辩等问题进行监督。因此股东作为申请人向公司告知仲裁案件进展不仅是一项权利，更应当是一项义务。此外，仲裁机构也应当注意保护公司的知情权。办理股东派生仲裁案的时候，公司应该享有知情权，同时仲裁机构要让公司有相应的时间对股东是否有资格做申请人的事情提出建议或者设置类似于“冷却期”，让股东和公司协商最终由谁来担任申请人的角色。最后，仲裁庭根据相应的仲裁规则的规定，最大范围内保障公司对仲裁程序的获知，必要时还可以依据当事人申请或自行要求公司出庭作证。

五、结语

股东派生仲裁在我国是具备生长的土壤的，即便目前还面临着一些小问题小障碍，但若因此止步不前，则与目前我国建设多元化的法律纠纷体系是不一致的。目前，股东代表仲裁制度是否可行的研究已经不再停留在为学术理论之需要，它将直接影响股东及公司的切身权益，其制度的建立有着重要意义。

注释：

本文的内部合同均指公司内部的经营性合同文件。

本文的外部合同均指公司与外部第三人签订的合同性文件。

钱玉林.论股东代表诉讼中公司的地位——法制史的观察与当代的实践[J].清华法学，2011（2）.

徐清沁.比较法视野下的股东派生仲裁[D].华东政法大学，2016.

该条在2018年《公司法》中变为第151条，内容未有实质性改变。

征求意见稿“五、关于直接诉讼与股东代表诉讼案件”的有关规定。

《公司法司法解释四》第二十四条、征求意见稿第三十条第二款的规定

《日本公司法典》第849条第1款。

2018年《公司法》第151条规定。