论商品房买卖合同中“霸王条款”的规制

周朝魁 曹尧

摘 要 各省市《商品房买卖合同示范文本》的推行，虽一定程度上使商品房交易规范化，但因房地产领域供求关系不平衡，开发商与购房者双方所获信息、资源不对称，交易地位不平等，行业监督和惩治力度不够等原因，导致实务中商品房买卖合同“霸王条款”普遍存在，示范文本的规范作用沦为空谈。本文对实务中商品房买卖合同“霸王条款”的表现形式进行分析，旨在通过修法来细化规制办法，降低“霸王条款”的生存率;明确执法行政主体，加大监管和惩治力度;多方位为购房者提供专业帮助，建议增加消费者保护协会诉权;帮助消费者树立正确、成熟的购房观念，掌握相应的购房知识和技能以实现对商品房买卖合同“霸王条款”的规制。

关键词 商品房买卖合同 “霸王条款” 格式条款 实质审查

作者简介：周朝魁、曹尧，北京大成（杭州）律师事务所。

中图分类号：D923.6                                                        文献标识码：A                       DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.07.024

一、背景

房屋是百姓安居乐业的核心要素，受中国传统观念的影响，中国人普遍认为房屋给予人们生活的归属感，将“有房”作为衡量生活幸福度的重要参考指标之一，认为购房置业乃人生所必需且重大之事。为了规范商品房交易活动，保护商品房买卖合同双方当事人的合法权益，配合《商品房买卖合同》备案工作的开展，我国住房和城乡建设部、国家工商行政管理总局于2014年对《商品房买卖合同示范文本（GF-2000-0171）》进行了修订，联合制定了《商品房买卖合同示范文本（GF-2014-0171）》（以下简称《国家版合同范本》）。随后各省市在《国家版合同范本》的基础上，纷纷对合同内容进行了细化，推出了符合当地经济发展情况的省市级《商品房买卖合同示范文本》（以下简称《合同范本》），以供商品房交易双方使用。

推行之初，《合同范本》对商品房交易规范化的效果十分显著，备案的合同不再五花八门、缺款少项。在一定程度上减少了居于优势地位的開发商自行制定显失公平和违法的条款，平衡了开发商与购房者的平等交易地位，商品房买卖合同纠纷案件骤减。但随后，开发商开始转向以增加《认购书》《补充协议》等方式来突破《合同范本》的桎梏，使《合同范本》中诸多重要条款被《补充协议》所篡改，大量权利义务关系严重失衡的“霸王条款”被设立，规范作用沦为空谈。面对权利遭致严重侵害，购房者纷纷表示抗议和不满，但在开发商的强势与霸道面前显得无济于事，矛盾日益被激化，争议纠纷日渐凸显。伴随着与之相关的诉讼案件日益突增，导致对商品房买卖合同中“霸王条款”的规制迫在眉睫。

二、商品房买卖合同“霸王条款”的定义及存在原因

我国《合同法》第39条、第40条和第41条对格式条款进行了定义，并规定了格式条款的效力及解释原则。格式条款是为提高交易效率，节约交易成本，基于买卖双方平等的交易地位和公平互利的交易原则，由合同提供方未经与合同相对方协商，事前单方制定的可供重复使用且不可修改的合同条款。

格式条款的提供方一般具有明显的交易优势（即垄断地位、优越条件或经济强势等）。在实务中，大部分格式条款的提供方在利益驱动下，为保证自己利益最大化，责任、义务最小化甚至被免除，会利用己方的优势将交易风险不合理地转嫁给处于弱势地位的消费者，不公平对待交易相对方，双方权利义务严重失衡。而消费者出于各种顾虑只能被迫接受这些不平等条款。随之，格式条款转化为“霸王条款”。因此，“霸王条款”就是不公平、不合理的格式条款。

房地产业作为必须签订书面合同才能完成交易的强势行业，本身具有垄断性，其在交易市场中与消费者地位悬殊，作为格式合同的提供方，常常不合理地将合同风险转嫁给购房者。其中设定的“霸王条款”，通常是开发商为了逃避履行义务，尽可能减免己方责任加重对方义务，或任意扩增己方权利剥夺对方权利，且不容协商与修改，双方权利义务严重失衡，违背了平等互利原则和公平原则。

实务中，商品房买卖合同中“霸王条款”得以普遍存在，归根结底主要有以下三个原因：

（一）供求关系不平衡，且开发商处于强势地位、垄断地位

受中国传统购房观念和不动产保值理财观念的影响，无论是自住的刚性需求还是投资理财需求，就目前情况而言，尤其是一线城市和沿海地区，商品房交易市场一直供不应求。即使是以杭州为例的部分城市为了保证公平购房，实行购房摇号政策，通过“摇号”这类射幸行为来平衡购房资格。虽一定程度上实现了相对公平，但也有人摇了十几次、几十次没摇到，一房难求，仍旧没能解决供求问题。而对于一些基于家庭和婚姻的压力着急买房的购房者，面对这种机会概率，中签后会对这套房倍感珍惜，“只要能买到房，吃点小亏也没事”的想法使他们面对普遍存在的“霸王条款”就会显得极具包容性，以至于委曲求全，给予了开发商设立“霸王条款”的心理优势。

（二）开发商与购房者双方所获信息不对称，交易地位不平等

房地产开发商于外部拥有社会资源优势、市场优势和资金优势，能相对较早地获知房地产市场最新消息动态。其内部拥有在法律领域、建筑领域、销售领域专业的人才和团队，帮助其实现利益最大化和风险最小化。而作为普通自然人的购房者，其能力和资源有限，尤其是首次购房，因购房经验不足，购房知识缺乏，力量悬殊较大，以及双方交易地位严重失衡。在与开发商这类企业法人谈判和对抗过程中，容易被开发商“牵着鼻子走”。其次，商品房销售人员在面对购房者疑问时答复“合同是按照政府规定的《合同范本》下载填写，大家签的合同都一样”。促使购房者基于从众心理和侥幸心理，在一房难求和遭受大额定金损失的风险面前，对于“霸王条款”只能委曲求全，开发商也据此便利实现了“霸王盈利”目的。

（三）行业对“霸王条款”的监督和惩治力度不够

目前商品房买卖合同备案工作的主要目的是为了防止“一房多卖”。因而实务中备案工作重备案轻审查，流程过于形式化，未实质上对合同审查做好把关工作，对合同内容“是否违法”“是否违背平等交易原则”“是否侵犯购房者或他人的合法权利”等方面未进行实质性审查。此外，合同备案不是合同生效的必要条件，备案与否并不影响合同效力。导致越来越多的开发商钻法律、政策的漏洞，虽提交备案的合同是按《合同范本》的内容要求填写的《商品房买卖合同》主合同。但通过制定《补充协议》拟定“霸王条款”来更改主合同的内容，并且不进行备案，以此蒙混过关，实现侵权意图。再者，对合同不备案和合同内容的监管力度薄弱，惩治力度轻微。根据目前现有法律，均无对合同不备案的惩治规定，只有极为少数的地方性法规 略有提及，但其惩治力度太过轻微，不足以引起重视。导致开发商面对极低的违法成本和极高的利益诱惑，经过利益权衡理所当然选择后者。

三、商品房买卖合同“霸王条款”的表现形式

实务中，商品房买卖合同“霸王条款”的表现形式具体有以下几种类型：

1.楼房开盘时，要求购房者在选房之后立即交付定金，并签订由开发商未经协商、单方提前拟好的《房屋认购书》。整个流程快速且匆忙，十分仓促，转账后立即签字。不容购房者有充足的时间仔细阅读合同和进行思考。认购书中通常又规定：啄陘自聙兹战荒晒悍慷ń饊讇淄蛟悍空哂υ趢兹漳谟肟⑸糖┒渡唐贩柯蚵艉贤罚馄谖辞┑模ń鸾挥璺祷梗⑸炭删透锰追课葑孕写砘蚴塾杷恕T诖斯讨校⑸碳捌湎廴嗽本淳驼降摹渡唐贩柯蚵艉贤诽蹩钣牍悍空呓写枭獭！度瞎菏椤非┒┖螅悍空呙媪倏赡茉馐芨叨疃ń鹚鹗У姆缦眨疑胁恢渡唐贩柯蚵艉贤分骱贤新蚵羲骄咛迦ɡ逦穹峙涞那榭鱿拢灰姿教概屑暗拊嫉姆缦找讶幌蚬悍空咦疲悍空叽τ谝桓黾浔欢筒焕牡匚弧？

2.各省市提供的《合同范本》内容存有大量的空白条款和可选择性条款，旨在供开发商和购房者双方协商确定，在保障合同双方平等自愿协商和意思自治的基础上提供格式条款。但实务中，基本上所有的开发商均未经协商、单方提前将合同中所有空白条款和可供选择的部分填写上对己方有利的内容，不给购房者协商的余地，也不容修改。不仅剥夺了购房者的权利，加重了购房者的责任和义务。根据该“霸王条款”的内容，还增加了购房者遭受不平等大额违约赔偿的风险和维权成本。例如，杭州市某开发商在合同争议解决方式部分，未经合同双方当事人协商，勾选只能以“提交北海仲裁委员会仲裁”的方式解决争议。不但排除了诉讼方式，还规避了不动产所在地管辖，增加了購房者维权的困难及成本。

3.还有一种常见“霸王条款”的情形，即开发商在和购房者签订正式《商品房买卖合同》时，会同时给购房者很多份单方事前拟好的合同，要求一起签署，例如《补充协议》《前期物业合同》《临时管理约定》等。若是因《商品房买卖合同》主合同内容未涉及到交易双方认为的必要事项时，根据该商品房交易的特殊情况，双方通过平等协商，就主合同内容里未涉及的必要事项另行设立《补充协议》具体约定，这毋庸置疑是合理的。但实务中，往往是开发商未经双方协商，以一己私利单方提前拟定了《补充协议》，内容与主合同条款相悖，并在合同中表明“经双方友好协商共同制定《补充协议》，其效力等同于主合同，《补充协议》的约定与主合同不一致的，以《补充协议》为准。”加大了《补充协议》的效力，企图通过《补充协议》更改主合同的内容。并且实务中开发商基本上不会对《补充协议》进行备案，有的开发商会将《补充协议》在购房者签完名后收归己方保管，购房者手上并没有《补充协议》文本，将所有对开发商有威胁或不利的材料都掌握在己方手里。“筹码”握在自己手里，其中的 “猫腻”可想而知。

4.除了以上几种显形“霸王条款”之外，实务中还存在隐形“霸王条款”。例如开发商在《商品房买卖合同》主文中，删除了《示范文本》中购房者的基本权利条款或涉及规定公共部分处分权的条款，开发商就此擅自处分公共部分，比如房屋外墙、楼顶等，排除了业主的共有权;对事先约定好的住房配套设施、小区绿化设计、智能设备等足以影响购房者作出购房决定的部分，在合同中没有提及;或者购房者要求将宣传承诺增加为约定条款遭拒。此外，开发商在合同中设置“模糊条款”，即合同条款表述笼统不清，合同末尾规定“开发商掌握最终解释权”。其实质，仍是限制了购房者的权利，剥夺了购房者的知情权和公平交易权，导致购房者对签订《商品房买卖合同》的内容具有不可预见性，更是加大了其购房风险。

四、对我国规制商品房买卖合同中“霸王条款”的建议

（一）立法方面：以修法来明确法律规制，降低“霸王条款”的生存机率

立法是规制“霸王条款”的首要要素，通过立法使司法审判有法可依，亦是依法行政、严格执政的依据。就目前情况而言，制定专门规制“霸王条款”的法律，耗时太多，立法资源消耗太大，可行性不高。但现有法律中对格式条款的规制太少，例如《合同法》对格式条款的规定仅有三条，不能穷尽也无法解决和应对现有环境下因“霸王条款”产生的纠纷争议，并且该三条规定的内容过于基础性和原则性，显得模糊和笼统，可操作性不强，给予执行者、审判者行使自由裁量权的空间较大。限于执行者、审判者自身的素质，案件结果截然不同。因此，可以通过修订《合同法》，增加对格式条款、“霸王条款”法律规制的规定，并对规制范围和标准进行明确和细化。例如对提请消费者注意的“提示范围”“提示的方式”“无效合同的种类”进行细化，增加相关规定的可操作性。

此外，由于房地产领域的特殊性，专业性强，标的额大，交易双方在知识架构、交易地位方面存在悬殊差距，因而本文建议修改《物权法》中不动产物权变动的构成要件，在原来的基础上预计增设，即不动产买卖合同需经有关行政部门登记备案，未经备案的商品房买卖合同，包括补充协议、附件等不生效。增加合同备案登记为合同生效的必要条件，所有《商品房买卖合同》均需经过行政备案审查会大大降低“霸王条款”的生存机率，通过修法尽可能均衡开发商和购房者之间的权利义务和交易地位。

（二）行政方面：明确执法行政主体，加大监管和惩治违规力度

立法具有滞后性，无法随时适应市场的变化并契合性地解决问题，相关行政部门应当因时制宜制定相关条例或管理办法，加大对商品房买卖合同的监管和对“霸王条款”的惩治力度。多部门联合执法时容易导致相互推诿监管不力，应明确指定一个行政部门专门进行监管和惩治。

设置商品房买卖合同事前审批制度，在开发商和购房者签订合同之前，开发商应将其提供的合同文本提交至行政机关审批。行政机关经过实质性审查，认为合同内容没有违法、侵犯他人合法权利，交易双方的权利义务没有严重失衡的。通过行政审批，开发商方可使用该合同与购房者签署，再进行合同备案。备案合同需与提交审批的合同内容一致。若有修改，重走审批、备案流程。对于在合同中发现“霸王条款”或者开发商另行制定补充协议且不备案的，进行严厉惩治，如责令整改、停业整顿或巨额罚款，并在媒体上通报批评，增加其违法成本。

行政服务方面，设置专门的商品房买卖合同“霸王条款”投诉专线，不仅增加了购房者的维权通道，还能及时了解房地产交易市场行情，掌握市场动态。根据投诉情况有针对性地对当下商品房买卖合同中“霸王条款”的类型及争议问题进行收集、整理、分类，并报给相关监管、治理部门。有关部门可以根据高频案件类型有针对性地出台相关政策，解决现存问题，调节交易关系，提高了行政效率。

（三）消费者保护协会：多方位为购房者提供专业帮助，建议增加协会诉权

并非所有的购房者都是知识分子、专业精英，即使术业有专攻，其也并非事事通达。为了弥补购房者购房经验不足、所获信息不对称、购房知识缺乏、力量悬殊较大等缺陷，消费者保护协会可以开展有关签订《商品房买卖合同》注意事项的讲座、咨询会，提高购房者在签订合同时的辨别能力和维权认知。此外，消费者保护协会和律师事务所合作，设立法律咨询服务站点，为购房者提供一些房地产法律知识和维权技巧等方面的帮助。再者，由开发商提供“霸王条款”引发的商品房买卖合同纠纷案件，通常情况下提起诉讼的业主人数众多，又因房地产领域案件专业性强，双方所掌握的信息、资源不对称，双方实力、地位严重不均衡。若赋予消费者保护协会诉权，代替众多业主提起诉讼，有利于集中社会资源、相关专业知识的人才和团队，一定程度上能均衡双方实力，势均力敌，有利于实现案件结果的公平公正。

（四）购房者层面：树立正确、成熟的购房观念，掌握相应的购房知识和技能

购房者应当树立正确、成熟的购房观念，掌握相应的购房知识和技能，面对可能存在的风险，不盲目从众，坚守自己的底线和原则，不抱侥幸心理，不轻信开发商、销售人员的口头承诺，提高警惕和辨别能力。在签订商品房买卖合同过程中应具备维权意识，保障自己的权利，而非等到问题凸显、矛盾激化才采取事后救济，往往那个时候购房者已经处于被动不利地位。对于开发商提供的购房合同文本，购房者在签字前应该仔细阅读，必要时可以寻求房地产业和法律行业的专业人士帮助，不要急于当下签字。对于不合理之处，应当勇于据理力争，只要《商品房买卖合同》还未签署，损失和风险还不至于太大。在风险面前，购房者要懂得取舍，成熟理智的购房群体能制约开发商，影响整个商品房交易市场走向规范。

注释：

《浙江省合同行为管理监督规定》第二十七条：经营者违反第十三条（合同未按时备案）规定的，由工商行政管理部門责令限期改正，并予警告。

参考文献：

[1]许海峰.商品房欺诈陷阱与防范[M].北京：人民法院出版社，2004年版.

[2]最高人民法院民一庭.最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件司法解释理解[M].北京：人民法院出版社，2003年版.

[3]殷勇.商品房买卖中的法律问题与案例评析[M].北京：人民法院出版社，2003年版.

[4]王利明.对《合同法》格式条款规定的评析[J].政法论坛，1999（6）.

[5]耿林.论商品房预售合同的效力[J].法学家，2017（1）.

[6]姚留.经济法对格式合同的规制调整研究[J].中国外资，2013（2）.

[7]张建军.合同“异常条款”之探究[J].法学评论，2008（4）.