试论破产程序中特定化货币的一般取回权

摘 要 货币是民法上的特殊动产，是一种特殊的物。由于针对特定化货币行使取回权具有特殊性，因此，本文认为首先需要从理论上认定其具有物权属性并且排除货币“占有即所有原则”原则的适用，在此基础上，讨论货币“特定化”的形式要求。肯定特定化货币的一般取回权，既符合商事活动公平之原则，有利于促进社会经济秩序有序化，也符合法律保护财产权之要求。

关键词 货币 特定化 履约保证金

作者简介：朱伟方，浙江合一律师事务所，职称：三级，研究方向：民商法。

中图分类号：D922.29                                                     文献标识码：A                       DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.07.022

一、问题的提出

破产取回权是指在债务人进入破产程序后，权利人有权针对债务人占有但不属于其所有的财产，不经破产程序而径直取回的权利，故而，权利人的权利基础是以所有权为根本权源的返还原物请求权，在性质上来说归属于物权。然而，当取回权的标的是特定化的货币时，矛盾便凸显了：货币作为一种具有高度代替性的种类物，对其占有之人往往被推定为所有权人，如此，权利人何以针对对于货币具有“所有权”的占有者行使取回权？倘若承认特定化的货币所有权并未发生移转，那么随之而来的问题便是：何谓“特定化”，对“特定化”有何要求？

近年来，请求对特定化货币行使一般取回权的案件数量日益增多。为具体讨论、分析上述问题，试举一例以说明之：2011年11月26日，R建筑工程有限公司（以下简称“R公司”）与Z房地产开发有限公司（以下简称“Z公司”）就某保障性住房建设工程施工项目签订了《建设工程施工合同》，根据合同约定：由R公司承包该工程的土建、水电安装等项目。合同对R公司向Z公司支付工程履约保证金作了约定，按照工程合同价的10%计算，并且在工程验收达到标准后，予以退还全部履约保证金。后R公司依照约定向Z公司提供的银行账户里陆续支付了2000万元履约保证金，并且在转帐时每笔款项均备注为“保证金”。该工程于2016年12月29日通过了竣工合格验收，故根据合同约定，Z公司应当退还该保证金，但其一直未履行该项义务。2016年11月4日，Z公司经C市人民法院裁定受理破产申请。

本案的争议焦点即为：R公司是否有权从Z公司的破产财产中先行取回履约保证金？结合此案例，并以上述特定化货币取回权的相关焦点问题为出发点，笔者拟对破产程序中特定化货币的一般取回权问题进行研究，尝试得出上述案例的处理方法，并以期为公平、妥善地处理此类问题，协调各方主体冲突、平衡各方主体利益助益。

二、特定化货币取回权的特殊性及理论困境突破

一般取回权的行使要求主要有以下两个方面：（1）取回权的标的并非破产企业所有。货币是一种具有高度替代属性的物，民法理论往往承认货币“占有即所有”，在破产企业占有货币并同时拥有货币所有权的情况下，对货币行使一般取回权的前提条件即丧失。因此，使货币被特定化，脱离其本质属性，进而使其“占有”与“所有”相分离，体现所有权之权能，是对其行使一般取回权的根本所在。（2）权利人在企业破产前即享有行使取回权所依据的权利。由于货币在通常情况下不产生返还原物请求权与占有返还请求权的问题，这两项权利也当然不会在破产申请受理前即存在，因此，针对特定化货币行使一般取回权的前提即该特定化货币在破产申请受理前便具有独立的物权属性。基于此，本文从以下两个方面探索特定化货币取回权在理论上的出路：

（一）特定化货币物权属性的认定

由于现行法律并未对货币的概念及属性作出相应规定，这就需要透过现象看本质，根据民法理论来分析。在民法学中可占有财产称物，货币属民法之物。《物权法》第二条第二款明确限定了物权的客体范围，主要是不动产和动产。法律并没有对动产作确切的界定，且动产难以列举穷尽，而货币是动产的一部分，是动产中的有体物。在承认货币属于民法上物的概念范畴的基础上，货币自然就具有物权的基本特征，可以成为物权的客体。进一步而言，货币作为动产，也不例外地需要满足动产所有权转移的一般规则：生效的法律行为、权利人具有处分权以及交付。特定化货币尤为如此，对于特定化货币而言，由于其已基于法定或者约定形式实现特定化，故在权利人并不具有放弃所有权的意思表示及外在客观行为之时，货币的所有权与占有权可如普通动产一般存在分离的情形，这为特定化货币成为取回权的标的提供了理论上的支撑。

（二）“占有即所有”原则桎梏的突破

货币“占有即所有”原则可谓是对于货币行使一般取回权的极大障碍之所在。在我国传统民法理论上，认定货币当然、无条件地适用“占有即所有”原则的迷雾一直挥之不去。该观点最早见于我国台湾地區学者郑玉波，其特别强调货币的流通属性，从而无一例外地全盘否认货币的个性。随后，我国民法理论上便以此为信条，一以贯之地坚持以货币适用“占有即所有”为通说，因此货币的真正权利人仅得主张债权性的返还请求权，这忽略了货币作为一种独立的、可供支配的“物”的根本之所在，应依循动产所有权之首要法则。更为重要的是，这种观点未看到货币经特定化后即具有某种物权属性的事实。实际上，货币特定化的实质是所有权人将其所有的货币从最初的实物性财产利益进而转化为价值性财产利益，并以特殊形式将其所特定，从而否定货币所有权的移转。因此，对于特户、封金、保证金等特定化的货币，其虽名为货币，但其个性应远重要于其流通性，在此基础上我们不得不反思既成的思维定势，承认其有别于占有权的所有权。

除此之外，对于承担价值尺度功能、流通功能及支付功能的货币而言，实物货币及贵金属货币以外的其他特定形式的货币应区别于前者，至少是不必要以“占有”这一标准来判断所有权之状况。例如，对于存款、票据等信用货币，信用卡、网络货币等电子货币，所有权者都并未实际占有货币，假设仅根据占有的外在状态来判断货币的实质归属，则原权利人便会陷入仅享有债权性返还请求权的泥淖之中，产生难以行使权利、或者行使权利时等同于甚至落后于其他债权人的困境，此不为法理所能解释。可见，货币的“占有即所有”原则并不适用于解决此类问题。

三、货币“特定化”的认定——特定化的形式要求

对于何为“特定化”的不同理解，使得货币是否适用取回权的结果截然不同。“特定化”的取得可以基于法律的明文规定，例如《担保法司法解释》第八十五条列举了使货币“特定化”的三种方式——特户、封金、保证金。然而，实践中通过当事人之间的约定使得货币“特定化”更常见也更具有便利性和可操作性。但基于当事人之间的约定而形成的“特定化”，法律并未明确规定其操作要求及认定标准，事实上，法律对此也在兼顾价值判断与实现手段之间产生艰难的平衡。

对《担保法司法解释》第八十五条规定的“特户”“封金”尚且容易理解，即开设特别账户、将货币予以封存，在实践中也易于鉴别，那么对于“保证金”這种形式而言，如何达到特定化的标准？有学者认为，“保证金只不过是特户或封金的具体表现形式，三者并不是同一个位阶的概念”，换言之，仅仅标注款项的用途是“保证金”，但并未将其存入特定账户或者予以封存的，那么此时的保证金就不能获得“特定化”的资格。笔者认为，既然法条以列举的方法列明三种特定化的形式，那么就没有理由否认“保证金”与“特户”“封金”是属于同一位阶的概念，反而应当认为，结合实际操作习惯，在转账当时清晰标注款项的用途属于“保证金”，且转入收款人提供的特定银行账户，就应当肯定“特定化”的成立。至于该账户是否为专用的特定账户，抑或收款人是否将该笔资金予以封存，这属于收款人的义务范畴，保证金的支付者对此无法预见，也无法干预，意即，对于特定化义务要求的认定应该提前至支付保证金当时，而不能将界定标准严格延申至收款人收到保证金之后。因此，前述要求的不满足并不影响特定化的认定。事实上，在当事人对于资金的来源、用途有着明确约定的情况下，其已间接排除“占有即所有”原则的运用，此时的货币也业已成为实现某种特殊用途的“特定物”。本文认为，实践中对保证金的特定化应采取较为宽松的认定标准，如此才符合普通主体的交易习惯，也有利于尊重当事人之间的合意，保障合同的顺利履行。

四、对案例中履约保证金行使取回权的可能性

（一）案涉履约保证金具有物权属性

依据该笔履约保证金的支付目的及作用来看，其是为了在施工中对中标人进行制约，以弥补或者提前防止其违约行为可能给招标人造成的损失，究其性质，即为了促使中标人完全履行合约而设定的担保，因此案涉履约保证金是一种物，而非是债的标的。R公司作为履约保证金的缴付者享有的是对履约保证金的所有权，此为物权而非债权。物权具有优先性，其对外表现即为在物权与债权并存的场合，物权优先于债权，故R公司享有的所有权便优先于所有破产债权人。并且，案涉履约保证金流入的是Z公司专门为某保障性住房建设工程项目开设的账户，该账户本身已经有别于Z公司其他项目的账户，并且每一笔保证金流入的记录中也标注了付款的用途是保证金，故这足以使其与Z公司账户内的其他财产相区分。另外，本案中，R公司也已经穷尽其手段，完全履行保证金特定化要求的各项要素。至于Z公司在接受该笔履约保证金之后，对该资金进行混同或者擅自挪用，R公司对此无法预见也干预不能。倘若将后续妥善保管保证金的义务强加于R公司，则明显违反了民法中的诚实信用之原则，由此带来的法律后果也不应当由R公司承担。因此，案涉的履约保证金在注明其用途，并转入Z公司开设的账户当时便已经特定化。

（二）R公司至始至终享有该履约保证金的所有权

在本案中，R公司并没有将该笔履约保证金的所有权转移给Z公司的意思表示，该笔履约保证金作为合同履行的担保标的物出现之时，其“物”的属性系当然体现。在本案中，该笔履约保证金并未用于交换、交易等，因此，从法律关系上来看，该履约保证金的所有权并未因为违约或交易等法律事实或行为发生而转移，换言之，R公司仅仅是临时性地转移了履约保证金的占有，Z公司也仅仅只享有临时对该笔履约保证金进行控制的事实状态，R公司至始至终并未丧失对该笔履约保证金的所有权。

综上所述，R公司对履约保证金行使一般取回权的条件成就。肯定其对履约保证金享有取回权，不仅符合法律有关取回权及保护财产所有权的规定，也是公正原则之当然要求。

五、结语

综上所述，货币的特定化形式不应做严格要求，且应当站在取回权人的角度、结合当时交易的具体情况，考虑可操作性和便利性。在对破产财产进行分配，照顾到各债权人利益的同时，也应注重所有权人物权之保护。从该角度而言，如何使《企业破产法》与民法及其他相关部门法做到有效衔接，发挥各自立法宗旨，平衡各方主体利益，将是理论和实务中需要不断思考的问题。

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