浅析特殊正当防卫

【摘 要】 近期，媒体报道出许多关于正当防卫的案件，例如 “于海明案”、“摸狗案”到最近的“赵宇案”以及河北涞源反杀案等。这些案件均引发了公众的广泛关注。这些案件之所以引发争论，正是因为社会各界对正当防卫限度有不同的认识。这些案件中有的涉及到了我国刑法中的特殊正当防卫制度，它规定在我国刑法第20条第3款，然而理论界对于该条款的理解未达成共识，需要进一步的探讨它在防卫限度判断中的作用。

【关键词】 特殊正当防卫 防卫过当 防卫限度

一、问题的提出

在“于海明”一案中，于海明在面对“龙哥”的持刀伤害时，先是进行躲避，而后在刀丢落后，于海明捡其到向龙哥砍去，造成了龙哥的死亡。公安机关对于海明行为定性为正当防卫，决定撤销案件，其法律依据便是第20条第3款，并作出说明，认定龙哥是正在进行行凶，于海明为保护人身安全进行防卫，是一种特殊正当防卫，不负刑事责任。有的学者认为正当防卫分为一般正当防卫和特殊正当防卫，然有的学者认为，第3款是一种特别的提示性规定，即出现第3款规定的行凶等行为时，根据第2款的“明显超过必要限度造成重大损害”的范围限度进行判断，该行为也是应该不属于防卫过当，只不过是立法者想对司法实务者进行提醒，在面对这些情形时，不要轻易认定为防卫过当。这2种观点现在均有学者支持，如何定义特殊正当防卫制度，我们能否简单的把它理解为是无限防卫权，进而认为防卫人在进行防卫时就不受限度的制约以及怎样对第3款进行评价便成为一个重要的问题。

二、特殊正当防卫的性质

1997年新刑法在1979年旧的刑法上对正当防卫条款进行了修改，最大的变化是重新对防卫限度进行了定义以及增加了第3款的规定，目前理论界有的将第3款称为特殊正当防卫，即无过当之防卫，有的将其称为无限防卫权，有的将其理解为特别的提示条款。从法条的规范性角度分析，其中规定“不属于防卫过当，不负刑事责任“，我们是否可以根据第1款和第2款的规定将其继续理解成一种违法阻却事由，还是将其理解为一种”出罪说“即当出现法条出现的情形时，防卫人造成不法侵害人伤亡，已经超过了必要限度造成重大损害，应当负刑事责任，但因为刑法规定而不负刑事责任呢。笔者支持前一种观点。笔者认为，不存在所谓的特殊正当防卫，第3款规定应当是立法者进行的一种特别规定，提醒司法实践者应当注意不要轻易的把造成人身重大伤亡的案件认定为防卫过当，让防卫者承担刑事责任。基于的理由如下。

1.从法条之间的逻辑性进行考虑

从刑法第20条内部来看，它规定了我国的正当防卫制度，第1款是对其的一个基本定义，第2款是对防卫限度进行的规定，我们可以认为第2款是对第1款的一个补充，从发挥法的指引作用来看，它在告诫守法者，在进行防卫时要考虑限度，刑法惩罚权本应由国家行使，然而在紧急情况下，公力救济不能及时介入，就需要将部分惩罚权让渡给防卫人。若我们把第3款简单的理解为无限防卫权，那么第2款规定的限度条件也就不复存在了，于是第2款与第3款也就存在矛盾了。我国刑法第3款并不能理解为一种特殊规定，因其并未有产生新的违法阻却或责任阻却，而且如果认定为特殊性，那么第2款和第3款将产生逻辑冲突。

2.从正当防卫的正当化依据进行考虑

正当防卫的正当化依据，可以确定的说，就是为什么我们可以进行防卫以及为什么防卫人所造成的侵害可以大于等于不法侵害人所造成的损害。从利益衡量以及优越利益的角度看，一般我们认为人的生命健康权利是处于最优越的地位，第3款所规定的情形无一例外对生命健康权都有严重的侵犯，立法者担心不能包含全部的情形，还做出了原则性的规定，我们从优越保护利益分析，这些这些法益处以很高地位，防卫人有理由有以更激烈的行为来保全它们，从中我们也不能看出其有什么特别之处。所以笔者认为从正当化依据角度不能找到支持特殊正当防卫的依据。

3.从我国司法现状进行考虑

在“龙哥”案案发之前，司法机关存在认定防卫限度过窄的情况，然去年高检院出台了一批指导性案例，把“于海明”案列入指导案例，对各级检察机关在办理防卫案件时进行参考。而后出现了放宽限度要求的端倪，然在河北涞源反杀案和赵宇案中，司法机关有时依然不能准确的把握防卫限度。笔者在2019年4月以正当防卫限度在中国裁判文书网上进行检索，发现大部分案件通常诉至法院，法院基本上会认定为超过了必要限度，这一方面是因为一些案件经过侦查审查起诉程序，一般证据事实都比较清楚，法院只是在依法审理，另一方面可能是检察机关和法院都不能正确把握防卫限度，甚至有时会出现俩家冲突的情况，最高检的指导案例可能仅能对检察机进行指导，而法院可能并不会过多的进行考虑，同时由于检察机关内部的严格考核制度，通常也不会将一些可能判为不承担刑事责任的案件诉至法院。

三、刑法第20条第3款正确的作用

从上述论证中可以看出，学界广泛认为其是特殊正当防卫或者无限防卫以及特别条款是不能成立的，而应该将其考虑是立法者给与给我们的一种提示，从立法者的角度考虑是想鼓励人们进行正当防卫，从司法者的角度，其在办理案件中要正确領悟第3款的含义，正确适用法条规定，结合实际情况，对于发生严重暴力侵害时尽可能从防卫者的角度出发，不要缩小防卫限度，但同时也要考虑不法侵害人本身的法益。对于不法侵害人来说，第3款能更好的发挥刑法预防犯罪的职能，对其进行威慑，如果其实施严重犯罪，其可能会是受到同样甚至更为激烈的侵害，那么这样可能间接的也会起到降低暴力犯罪发生的机率，维护法律所形成的良好社会秩序。

【参考文献】

[1] 陈兴良.正当防卫论[M].北京：中国人民大学出版社，2017年.

[2] 张明楷.防卫过当_判断标准与过当类型[J].法学.2019.1：3-21.

[3] 郭泽强.正当防卫制度研究的新视界[M].北京：中国社会科学出版社，2010年.

作者简介：罗鹏（1995—），男，硕士研究生，青岛科技大学，法学