涉嫌非法集资的私募基金之非法性认定

【摘 要】 近年来我国私募基金迅速发展，但是部分以私募基金之名、行非法集资之实的行为也频繁出现并造成严重影响。为了能够在正确打击涉嫌非法集资的私募基金行为的同时保护合法私募基金，应当认真研究入罪标准，尤其是非法性，主要应从私募基金募集主体资格、私募基金是否备案、私募基金募集行为及私募基金的运作等四个方面来衡量行为的非法性。

【关键词】 私募基金 非法集资 非法性

一、问题的提出

我国私募基金的发展相较于发达国家而言时间较短，但伴随着我国金融市场的繁荣，其发展势头迅猛。截至2019年5月底，中国证券投资基金业协会（以下简称“基金业协会”）已登记私募基金管理人24307家，已备案私募基金77465只，管理基金规模13.31万亿元。[1]私募基金通过提供资本的方式，推动实体经济发展，并成为我国资本市场的重要组成部分。与之相对应的是，我国资本市场投资者风险意识淡薄、规制私募基金的法律法规体系仍相对滞后，一些不法分子以私募基金的形式掩盖其吸收公众存款的目的，部分机构偏离了正确方向，导致近年来私募基金暴雷事件频发，投资者损失巨大，我国金融市场秩序被严重扰乱。但是，为了金融创新与发展，合法的私募基金应当予以支持和保护，因此，应严格区分披着私募基金外衣的非法集资与合法私募基金，准确界定金融创新与金融违法犯罪的界限。

根据最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称“《非法集资解释》”）第1条，非法集资犯罪在客观方面应具有非法性、公开性、社会性及利诱性，而私募基金是近些年出现的创新型金融手段，其专业性较强、法律关系复杂，致使认定涉嫌非法集资的私募基金的非法性存在较大困难，因此需要着重研究这一问题。

二、认定依据—法律规范之梳理

《非法集資解释》第1条指出，非法集资行为是“违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为”，并且需同时具备四个条件，其中对于“非法性”的表述为“未经有关部门批准或者借用合法经营的形式吸收资金”，可以看出对于非法集资行为的认定依据为金融管理法律。2019年1月30日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部印发《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》（以下简称“《非法集资意见》”），进一步明确指出“认定非法集资的‘非法性，应当以国家金融管理法律法规作为依据。对于国家金融管理法律法规仅作原则性规定的，可以根据法律法规规定的精神并参考中国人民银行、中国银行保险监督管理委员会（以下简称“银保监会”）、中国证券监督管理委员会（以下简称“证监会”）等行政主管部门依照国家金融管理法律法规制定的部门规章或者国家有关金融管理的规定、办法、实施细则等规范性文件的规定予以认定。”由此认定非法集资的“非法性”的法律依据得以明确、刑事法网得以更加严密。

我国自20世纪90年代开始探索风险投资，2007年在法律层面确立了“有限合伙”这一新的企业组织形式的合法地位，2013-2014年逐步确立以行业自律监管为中心的私募基金监管框架，2018年监管机关重磅出台资管新规和各类细则，对于私募基金，目前已形成了如下金融管理法律法规体系：

1.法律层面

《中华人民共和国信托法》、《中华人民共和国证券法》、《中华人民共和国公司法》及《中华人民共和国合法企业法》等法律为私募基金的运作和监管确立了基金组织形式。《中华人民共和国证券投资基金法》（以下简称“《基金法》”）将私募证券投资基金明确纳入到法律监管的范围，并明确了中国证券投资基金业协会（以下简称“中基协”）工作机制中的私募基金管理人登记、私募证券基金备案等。

2.行政法规层面

国务院法制办公室于2017年8月30日发布了《私募投资基金管理暂行条例（征求意见稿）》，该征求意见稿针对私募投资基金的管理人、托管人、资金募集、投资运作及信息提供等作出了更为具体的规定。国务院办公厅2019年5月11日印发的《关于国务院2019年立法工作计划的通知》中包括了《私募条例（征求意见稿）》，这有望填补私募基金在行政法规这一层级的空白状态。

3.部门规章及规范性文件层面

证监会于2014年8月21日公布了《私募投资基金监督管理暂行办法》（以下简称“《暂行办法》”），这是我国针对私募基金的第一个专门性部门规章，是规制私募基金所主要依据的法律规范。其后，证监会又公布了《证券期货投资者适当性管理办法》（以下简称“《适当性管理办法》”），制定了适用于私募基金的投资者适当性管理规定;公布了《证券期货经营机构私募资产管理业务运作管理暂行规定》（以下简称“《私募资管业务暂行规定》”），为私募证券基金管理人的资管业务提供了法律规范。20018年4月27日，中国人民银行、银保监会、证监会、国家外汇管理局发布了《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》（以下简称“《资管新规》”），其中规定私募基金专门法律、行政法规中没有明确规定的适用《资管新规》。而截至目前，我国针对私募基金的专门法律规范最高层级为部门规章，并未指定专门法律、行政法规，因此就现阶段而言，《资管新规》适用于私募基金的管理。

4.自律规则层面

虽然根据《非法集资意见》，认定“非法性”的法律规范依据最低层级为规范性文件，但是中基协制定的自律规则可以作为一个参考，有助于透彻了解私募基金的实质及运营管理规则，严密刑事法网。根据《暂行办法》和证监会的授权，中基协先后制定了一系列自律规则，包括《私募投资基金管理人登记和基金备案办法（试行）》（以下简称“《登记备案办法》”）、《私募投资基金募集行为管理办法》（以下简称“《募集管理办法》”）、《私募投资基金信息披露管理办法》及《私募投资基金服务业务管理办法（试行）》等四个办法，对私募基金管理人登记、私募基金备案、私募基金募集、信息披露及服务业务等私募基金运作的全过程进行了细致的规定。更细致的自律规则还有《私募投资基金合同指引（1-3号）》、《基金募集机构投资者适当性管理实施指引（试行）》、《私募投资基金管理人内部控制指引》和《私募投资基金信息披露内容与格式指引2号》等。通过这些办法及指引，中基协逐步搭建起了针对私募基金的自律规则体系。

三、认定标准—法律规范之解读

非法集资类犯罪为法定犯，因此梳理我国金融管理法律法规体系中对于私募基金的各项规定，对于认定涉嫌非法集资的私募基金的“非法性”至关重要。合法的集资行为需具备的条件包括：集资主体合法、集资目的合法、集资方式合法及集资行为合法;[2]而我国金融管理法律法规体系中关于私募基金的规定，主要是从基金管理人登记及入会、基金备案、基金募集及基金的运作与管理四个角度出发。因此，在认定涉嫌非法集资的私募基金的非法性时，主要应当考虑私募基金募集主体资格、私募基金是否备案、私募基金募集行为及私募基金的运作等四方面。

（一）募集主体资格

私募基金管理人可以自行募集其设立的私募基金，也可委托符合条件的基金销售机构募集私募基金，因此私募基金募集主體可能有私募基金管理人及基金销售机构两种。

对于私募基金管理人，我国不设行政审批，其设立仅需在向中基协办理登记手续，并且应当加入基金行业协会，这是《基金法》及《暂行办法》等赋予的强制性义务。对于中基协的登记手续，在（2017）京0101刑初509号判决中，北京市东城区人民法院收集了中基协出具的私募基金管理人登记情况的说明;在（2016）粤01刑终2028号裁定中，广州市中院认定案件事实时收集了中国证监会广东监管局出具的关于私募基金管理人经营基金业务资质的函件;而有些案件中，法院在事实认定环节并未关注私募基金管理人是否履行登记手续，这显示司法实践中认定非法性时对于是否需考察私募基金管理人主体资格的认识不一。按照我国《基金法》等金融管理法律法规，私募基金管理人虽不需获得许可，但仍需于中基协办理登记手续，因此，在认定非法性时，这一点是首先应当进行考察的。其次，对于加入基金行业协会，虽然也是金融管理法律法规的强制要求，但是对这一点的违反是否能够导致刑事上涉嫌非法集资的“非法性”，我认为是存疑的。从性质上讲，中基协是行业自律性组织;从职能上讲，中基协主要职能是教育会员、制定和实施行业自律规则、执业标准和业务规范等。可以看出，中基协并非是在履行公共管理职能，私募基金管理人未成为中基协会员，不会对金融市场秩序造成过大影响，因此，在刑法谦抑性的指引下，不应将此点作为私募基金非法性的认定考量标准之一。

对于基金销售机构，我国金融管理法律法规规定：首先其应经证监会认定;其次对于是否需加入基金业协会，《募集行为管理办法》规定能够接受私募基金管理人委托募集私募基金的基金销售机构需在证监会注册取得基金销售业务资格并已成为中基协会员，而《基金法》仅规定其可以加入基金行业协会。由于《募集行为管理办法》仅为中基协制定的自律规则，而且基金销售机构在募集私募基金时的角色与私募基金管理人并无二致，因此此时不应对其苛以高于私募基金管理人的义务。因此，认定私募基金非法性时基金销售机构是否取得证监会许可是对于募集主体唯一的标准。

（二）私募基金备案

虽然私募基金发行不需要事前许可，但是《基金法》、《暂行办法》均规定私募基金募集完毕后，基金管理人应当向中基协备案，这是金融管理秩序的一部分。司法实践中，私募基金未备案或者未全部备案的情况频发，这也是导致当前私募基金市场秩序混乱的一个重要原因，因此私募基金的备案情况也是认定私募基金是否合法的重要标准。但是，由于中基协不对备案的信息做实质性事前审查，公示信息也不构成对私募基金管理人投资管理能力及持续合规情况的一种认可，因此，如果私募基金管理人仅有未按规定时间就已完成的私募基金进行备案这一情节，而其他标准均已满足，出于宽严相济刑事政策的考量，应当在查明未备案原因及影响的基础上，认定私募基金是否具有非法性。

在（2016）粤01刑终2028号裁定中，广州市中院在认定案件事实时认真查明了私募基金在募集完毕后未向中基协办理备案手续的事实，并将其作为最终认定私募基金“非法性”的重要理由。此外，备案的不完整性也会导致私募基金的非法性。在（2017）沪01刑终1025号裁定书中，上海市第一中级人民法院认为被告人募集的资金远远大于备案注册的金额，导致资金的去向不明，而认定被告人的行为为非法行为。

（三）私募基金募集行为

私募基金是指以非公开方式向他投资者募集资金设立的投资基金，而募集行为是最能够体现私募基金本质特征的环节。《基金法》及《暂行办法》对于募集行为的规制主要从两大方面出发：一是募集对象，二是推介方式，可以说募集行为一旦违反了金融管理法律法规，私募基金的合法性将不复存在。

私募基金的募集对象应为合格投资者并且总人数不超过200人。其中合格投资者制度是私募基金中最为重要的基础性制度，《基金法》中对合格投资者进行了概念性规制，《暂行办法》进一步细化了合格投资者的具体标准，并且在《适当性管理办法》中对于如何验证并遵守合格投资者制度的程序进行了规定。合格投资者应当是达到规定资产规模或收入水平、具备相应风险识别能力和风险承担能力、并且投资于单只私募基金的金额不低于100万元的单位和个人。因此私募基金在募集过程中，募集机构应采取问卷调查等方式评估投资者是否满足合格投资者标准。而司法实践中，被认定为非法的私募基金的募集过程中往往并没有考察投资者的资产规模及风险能力等，最重要的是没有严格遵守最低100万元投资份额的要求。其次对于人数的要求，也是私募这一次最本质的要求，并且对于采取合伙企业这一非法人形式的私募基金的人数计算，应当穿透合并计算投资者人数。仍以（2016）粤01刑终2028号裁定为例，该案中募集机构不仅未审查投资者的资产状况，也未对投资人进行穿透性核查，最终有70多名投资者的投资额不满100万元，人数也远远的超出。

私募基金不得通过报刊、电台、电视台、互联网等公众传播媒体或者讲座、报告会、分析会等方式向不特定对象宣传推介，这也是体现非公开募集本质特征的要求。而司法实践中往往出现的情形是口口相传，此种情形应当认为是进行了公开宣传，因为此时募集机构无法控制情况，无法控制受众为合格投资者，事实上在不特定群体中构成了消息的发散性传递，从最终效果上看与公开推介无任何区别。在（2017）沪01刑终1025号裁定书中，上海市第一中级人民法院认为募集机构根据参与投资的人数、签订合同的数量能够推断出吸存信息的广泛传播却并未加以阻止，能够认定为公开的宣传行为，从而最终导致私募基金募集行为的非法性。

（四）私募基金运作

对于私募基金的运作与管理，我国金融管理法律法规体系从禁止设立资金池、投资方向、禁止多层嵌套和通道业务和信息披露等多方面进行了规定，其中资金的托管和投资方向是认定私募基金刑事合法性与否最为关键的两点。

除基金合同另有约定外，私募基金应当由基金托管人托管，这是为了保证私募基金募集機构不将其固有财产或他人财产混同于基金财产从而进行投资活动，这也是能够推定募集机构主观方面的十分重要的客观行为。司法实践中，大多涉嫌非法集资的私募基金均为将募集的基金进行托管，仅少数对募集到的部分财产进行了托管。

此外，结合私募基金的投资方向，可以明显认定私募基金的非法性。司法实践中，合法的私募基金应当严格按照基金合同约定的投资项目从事投资活动;而非法的私募基金则表现为将募集到的资金部分或全部用于归还投资人本息、支付融资渠道费甚至去向不明，少数将部分募集资金用于约定的项目投资活动。如（2016）京0105刑初543号判决中，北京市朝阳区人民法院指出，私募基金管理人未完全按照入伙协议确定的资金用途使用投资款，有悖信托。但是，值得注意的是，募集资金用于合法真实项目并不能阻却刑事责任。有的学者认为，只有当行为人非法吸收公众存款，用于货币、资本的经营时，才能扰乱金融秩序，从而构成非法集资类犯罪;而用于实际生产经营活动时，如果也被认定为非法集资类犯罪，实际上是否定所有民间借贷行为。[3]募集资金的投资方向应当严格依照基金合同的约定，投资人选择某基金很大可能是因为看好某基金的投资项目，如果募集机构以投资该项目为旗号进行融资后，擅自改变投资项目，即使仍然是真实的项目，也仍然损害了投资人的信赖利益。而且如果是前述募集机构主体不适格或募集行为不合法，并不能因为募集资金的项目是真实、合法的，就认为其并未扰乱国家对金融市场的管理秩序。

四、结语

对于经济领域而言，首先的调节机制应当是市场这一看不见的大手，尤其是私募基金这一主要应当由市场调控的金融行为，由于倡导盈亏自负的投资理念，刑法仅仅应该作为最后手段、在金融市场秩序确实受到扰乱的情况下出现。为了能够贯彻创新驱动发展战略，需要认真界定涉嫌非法集资的私募基金与合法私募基金之间的界限，从私募基金募集主体资格、私募基金备案情况、私募基金募集行为及私募基金的运作四方面考察，严把入罪关，才能够更好的保护合法的私募基金这一金融创新。

【参考文献】

[1] 中国证券投资基金业协会：《私募基金管理人登记及私募基金产品备案月报》（2019年第5期），第1页。

[2] 参见赵秉志主编：《防治金融欺诈——基于刑事一体化的研究》，中国法制出版社2014年版，第215页。

[3] 张明楷：《刑法学》，法律出版社2014年版，第687页。

作者简介：周佳欢（1996-），女，河北石家庄，中央财经大学2017级刑法学硕士研究生，研究方向为刑法学。