末位淘汰制的法律规制

2019-07-21赵晨敏

山东青年 2019年3期

赵晨敏

摘要：末位淘汰制的施行引起了用人单位自主管理权和劳动者劳动权的冲突，通过对31份裁判文书的实证分析和对末位淘汰制的理论分析，厘清末位淘汰制施行过程中的情形及其相应的法律后果，进而提出了三条法律规制路径，以达到企业人才精英化和维护劳动者利益的平衡

关键词：末位淘汰制解除合同裁判案例

一、问题的提出

末位淘汰制是绩效考核的一种方法，是指用人单位结合各个岗位的实际情况，设定一定的考核指标体系，以此为标准对员工进行考核，根据考核的结果对得分靠后的员工进行淘汰的绩效管理制度。我国企业引进这种绩效管理模式带来了用人单位自主管理权和劳动者劳动权之间的冲突。

实践中用人单位实行末位淘汰制的形式多元化，因该制度单方解雇劳动者的理由也多样化。如何规制用人单位以末位淘汰制为掩护滥用解雇权的行为，从而达到用人单位自主管理权和劳动者劳动权之间的平衡？

二、末位淘汰制司法判例的实证研究

（一）研究方法综述

笔者在“中国裁判文书网”以“末位淘汰”为关键词进行“全文检索”，“裁判日期”为“2008年1月1日至2017年5月31日”止，案由选择“民事案由、劳动争议”，文书类型为“判决书”，共检索到174条结果，再对搜索结果进行筛选、整理，最终确定了31份案件判决书进行分析。

（二）末位淘汰制的司法回应

在筛选出的31份判决书中，用人单位因施行末位淘汰制采取的措施被法院认定为合法的仅有6件。大部分案件都会被法院认定为用人单位违法解除劳动合同，可见在当前施行末位淘汰制，对于用人单位来说风险很大。

通过对判决书的分析，发现用人单位施行末位淘汰的形式不仅仅指直接解除劳动合同，还包括调岗、调薪等多种形式，另外用人单位因末位淘汰最终解除劳动合同的理由也多样化，这也是造成法院判决结果不一的原因所在。下面将从用人单位基于末位淘汰制解除合同的理由展开分析。

1.因末位淘汰制直接解除劳动合同

在样本中共有20件是用人单位直接解除劳动合同，其中18件被认定违法解除，2件由于劳动者起诉超过了诉讼时效，法院判决驳回诉讼请求。①

根据对判决书的统计归纳，法院认定用人单位直接解除劳动合同违法的理由主要有以下几种：第一，末位淘汰不属于《劳动合同法》第三十九条、四十条规定的单位可单方解除劳动合同的情形。②第二，用人单位关于末位淘汰制的规章制度制定程序不合法，不能成为管理用工依据。③第三，排名末位及考核分数低不等同于不能胜任工作，单位不能以此为由解除劳动合同。④

2.因末位淘汰制对劳动者调岗

在样本中共有10件涉及到调岗，这10件判例中有6件被认定为合法，4件被认定为违法。

判定为合法解除主要是以下原因：第一类是劳动者不服从调岗决定自动离职，法院认为“用人单位实行末位淘汰制度未直接导致与劳动者解除劳动合同的结果”，因而认定用人单位没有劳动违法行为。⑤第二类是用人单位对“末位”劳动者作出调岗决定后，劳动者旷工，用人单位以劳动者严重违反劳动纪律为由解除了劳动合同，法院认定合法。⑥第三类是“末位”劳动者调岗后考核仍然不合格，用人单位解除了劳动合同，法院认为“解除劳动关系的原因为劳动者不能胜任工作，经岗位调整仍不能胜任工作，不违法。”⑦第四类是劳动者经多次调岗，仍然考核不合格，用人单位解除了劳动合同，法院认为“劳动者不能举证证明单位违法解除劳动关系，应承担举证不能的后果。”⑧

仍然被认定为违法解除的主要有四种类型。第一类为法院认为没有调岗的必要性和合法性，“单位的绩效考核宏观性、概括性、主观性较强，没有提供评价的标准。”⑨第二类为法院审查认为用人单位规章制度的制定程序不符合法律规定，因此依据该规章制度开展考评并采取措施缺乏事实依据。⑩第三类法院認定“用人单位以末位淘汰方法认定劳动者不能胜任工作，但并无不能胜任工作的事实依据，侵害了劳动者的合法权益。”?第四类法院认定用人单位以劳动者“不能胜任工作”解除合同，是混淆了“末位”和“不能胜任”的关系，“末位仅是一种用人单位考核排名的状况，而不能胜任则是因劳动者的技能不能满足岗位需要而导致工作无法正常完成的情况，二者完全不同，不能以“不能胜任工作”的合法行为来为“末位淘汰”的违法行为做掩盖。”?

3.因末位淘汰制先行培训后调岗

经过检索只有一件判例是用人单位对考核末位的劳动者先行培训后调岗，又因劳动者旷工解除劳动合同，法院认定是合法

解除。在该案中，用人单位依据依法制订的规章制度对劳动者的工作业绩进行考核，在劳动者考核不符合要求的情况下，通知劳动者进行了相应的岗位培训。并在劳动者经过培训不合格的情况下为其调转了工作岗位。劳动者在调转工作岗位后十五日未到新岗位工作，违反了用人单位《员工政纪处分办法》的规定，属于严重违反用人单位的规章制度的行为，用人单位据此对劳动者作出了开除决定。法院认定“用人单位尽到了相应的通知义务，且符合用人单位制订规章制度的要求，属企业经营自主权范畴，不违反法律的规定。”?

三、末位淘汰制的理论分析

（一）末位淘汰制的司法审查分析

关于末位淘汰制制度本身的合法与否，有学者是这样评价的：“在以解雇法定为核心的制度框架下，末位淘汰制一直游离在法定与约定的边缘，以用人单位内部规章的形式反复触碰并试探着立法与司法的容忍底线。”?法院是否有权审查用人单位的内部绩效考核制度？

在司法实践中，法院会对用人单位绩效考核制度进行程序审查，必要的时候会进行实质审查。《劳动合同法》第四条规定用人单位在制定、修改或者决定直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。”因此法院会审查用人单位考核制度的制定程序，如在（2014）聊东民初字第2075号判决书中，法院指出“用人单位考勤制度系直接关涉劳动者切身利益的规章制度，在制定程序上，未经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，亦未与工会或者职工代表平等协商确定，也没有将该考勤制度以适当方式公示或者告知劳动者，该考勤制度不具备合法性，故被告单方解除劳动关系的情形系违法解除。”?而在（2015）滨功民初字第2384号判决书中，法院又对用人单位的绩效考核制度进行了实质审核，法院指出“原告公司有关‘连续两年为C，必须进行人员淘汰的内容，有‘末位淘汰之嫌，违反了《劳动法》的相关原则，当属无效规定。”?

（二）末位淘汰解雇的合法性分析

虽然末位淘汰制属于用人单位的内部规章，但其不能成为用人单位滥用解雇权的掩护。通过对相关判例的实证分析，可发现用人单位因末位淘汰而单方解除劳动合同时，一般会援用《劳动合同法》第39条的“严重违反用人单位的规章制度”和第40条的“劳动者不能胜任工作”。

首先，“考核末位”等同于“严重违反用人单位的规章制度”吗？显然不等同。考核末位是企业实行排名制度必然会出现的结果，不受人主观控制。而违反用人单位规章制度则是劳动者主观为之，劳动者明知有该制度存在，仍故意为之所造成的后果。因此，即使劳动者考核处于末位，用人单位也不能以违反劳动规章制度解除劳动合同。

其次，“考核末位”等同于“不能胜任工作”吗？上文所提到的“严重违反用人单位的规章制度”一般是在劳动者不服从单位的调岗决定时才会援用，那么调岗的必要性与合法性何在？笔者认为最关键的是要厘清“末位”和“不能胜任”之间的关系。

在最高院指导案例第18号中，法院指出“劳动者在用人单位等级考核中居于末位等次，不等同于不能胜任工作，不符合单方解除劳动合同的法定条件，用人单位不能据此单方解除劳动合同。”?企业绩效考核中的“末位”，是对劳动者工作业绩或工作能力的一个相对性评价，而非面对具体业务根本无法胜任的绝对性评价。而《劳动合同法》中的胜任与否指的是劳动者与其所从事业务之间的具体关系，判定这种关系的应当是一种客观的、绝对性的评价。而关于“不能胜任工作”的判断标准，主要有三种学说。第一种是客观不能说，是指劳动者因客观原因不能胜任工作.包括劳动者自身的客观原因和用人单位的客观原因。劳动者自身的客观原因主要是指劳动者因年龄、健康等原因，无法继续履行劳动合同中约定的给付义务，不能满足用人单位的要求，并且该种情况非劳动者主观能力所能控制，而是人类社会发展的一般规律。用人单位的客观原因是指，用人单位在追求利益最大化的道路上，不断改进生产技术，采用更高更严格的考核标准，这就导致了劳动者自身能力不变但却不能胜任用人单位的需求。第二种是客观兼主观不能说，该学说认为除了客观能力、身心状况和学识等因素外，劳动者主观上的因素也应该成为“不能胜任”的判断标准，例如劳动者主观上的能为而不为，消极怠工等。第三种是折衷说，该观点认为劳工不能胜任工作是指劳动者客观上不能胜任工作，例外情况下可采客观兼主观的判断标准，如双方签订的劳动合同强调劳动者提供服务的主观态度或者特别强调双方之间的信赖关系，从而使劳动者的主观要素成为劳务存在的价值与意义的基础，那么一旦劳动者的主观要素欠缺时，则会使劳动合同失去意义，此时则会允许用人单位以不能胜任解除劳动关系。?无论是哪一种学说，采用的都是绝对性的评价标准。“末位”的相对评价和“不能胜任”的绝对评价是两种完全不同的评价模式，两者之间没有必然的联系，仅凭业绩考核中的末位来定位不能胜任，进而做出解雇决定，显然会引起证据不足的违法性评价。

四、末位淘汰制的法律规制

依据法定程序制定的末位淘汰制本身是合法的，但是在实际操作过程中，用人单位以该制度不断触碰试探着立法与司法的容忍底线，一项制度的实施与否应当以其所处的法律为界限，在法律允许的框架内放权于企业。因而对末位淘汰制进行法律规制很有必要。

（一）规范制定程序

末位淘汰制作为用人单位内部规章中涉及劳动者切身利益的制度，其制定程序应当符合《劳动合同法》第四条的规定，制定过程中应有企业职工的参与，广泛征求职工代表的意见。对于已经确定的制度要有公示的程序，让全体职工有明确的标准来执行。对于已经生效的规章制度，在决定实施的过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。

（二）规范制度的内容

在制定用人单位规章制度时，应当从整体考虑单位的绩效目标、绩效考核评估标准等内容出发，全面充分考虑到用人单位与劳动者双方的合法权益。另外应注意将法律、法规的一些原则性规定具体化，填补法律、法规的空白。直接解雇末位劳动者肯定

是非法解除，企业更多时候会因此认定劳动者不能胜任工作，从而采取后续措施。在这个过程中，对于不能胜任的认定没有一个法定的标准，用人单位在制定末位淘汰制时，可以与劳动者约定不能胜任的标准，如累积几次不能完成同种岗位人员的平均工作量的视为不能胜任，再采取后续措施，做到既合情理又不违背法律的规定。

（三）规范制度的执行

应对末位淘汰在解除劳动合同时的运用加以限制，目前用人单位执行末位淘汰制，一般有以下几种情形：第一种是直接解除劳动合同，经过前文判例分析，这种情况都属于违法解除。第二种是以“严重违反规章制度”解除，这种情况下，用人单位应对规章制度制定程序的合法性负举证责任，另外还要证明劳动者明知或者应知该项制度的内容，但故意实施了严重违反规章制度的行为。第三种是以“不能胜任工作，经过培训或者调岗后，仍然不能胜任工作”为由解除合同，在这种情况下，用人单位首先要证明劳动者不能胜任工作，其次要证明单位对其进行了培训或者调岗，最后还要证明培训调岗后劳动者仍然不能胜任工作。而事实上在第一步证明劳动者不能胜任工作的时候，考核末位仅是一项补充证据，考核末位并不必然等同于不能胜任工作。若一定要将“末位”与法定解雇条件连接在一起，用人单位就必须在“末位淘汰”实施的同时，再并行设定一条以绝对性评价为导向的业务能力控制体系，并将两套规则紧密结合。一方面，要以相对性评价为核心的“末位淘汰”机制去发现员工能力上的潜在不足。另一方面，在固定末位范围后，再进一步引入绝对性评价机制，以现有崗位或可能调换的其他岗位能力需求为参考体系，对末位员工的实际工作能力作出量化式的评判，只有在绝对性评价中落入“不能胜任”之列，且经培训或调职后仍不能胜任的才推向解雇程序。?

[注释]

①（2014）大民五终字第273号;（2015）济民一初字第01562号。

②（2014）安中民一终字第500号;（2014）二中速民终字第1039号。

③（2013）武民一初字第117号;（2013）大民初字第8727号;（2014）聊东民初字第2075号;（2014）朝民初字第41751号。

④（2016）皖0504民初3005号;（2016）粤0307民初17157号。

⑤（2009）深中法民六终字第12029号。

⑥（2014）牧民一初字第182号;（2016）津02民终5435号。

⑦（2015）神民初字第06335号。

⑧（2015）绍诸民初字第396号。

⑨（2014）大民五终字第478号。

⑩（2014）煙民一终字第363号。

?（2015）成民终字第2090号。