对中国古代民间借贷的法律思考

向鑫

摘要：由于缺乏系统性的法律规制，当前民间借贷纠纷数量日益增长，使得民间借贷纠纷的解决走向“瓶颈期”。即便在“重刑轻民”的古代，关于民间借贷仍有较为系统的规定，距今已有三千多年的历史。为了更好的分析民间借贷出现的问题，本文试图通过追溯民间借贷的历史路径，对古代民间借贷的利率、契约和官府管理等方面的制度规制进行思考，进而为解决当今民间借贷纠纷提供借鉴。

关键词：民间借贷;利率;契约;官府管理

一、整体概述

（一）选题缘由

民间借贷即民间的借贷关系，它时常发生在熟人之间资金周转的场合中。本着人情关系和对贷款人的信任，直接借款给对方。在这个熟人社会中，如果每个人维护好相互之间的信任，确定合适的利率，合理地使用借款，做到“有借有还”，民間借贷就不会存在纠纷。然而，哈特曾说过，人都是“有限的利他主义者”，借贷者也许会淡漠内心的人情，忘记最初的承诺，出现恶性的逐利，纠纷随之发生。在民间借贷领域，这个原本靠“情谊”维系的“合同关系”开始出现裂痕。据统计近年民间借贷纠纷的案件数量呈现明显的增长趋势，2017年最高人民法院审理的民间借贷纠纷案件高达638例，如表1所示。因此，民间借贷急需健全相关配套法律及纠纷解决措施。

古代法律制度“刑法为主，民法较为薄弱，司法行政合一”的特点决定了民间纠纷大多以刑法规制，对于可能危及国家稳定的民间借贷纠纷，官府多以严格的规定予以管理。虽然古代“重刑轻民”制度弊端较大，但对于民间借贷纠纷的解决，尤其在利率控制、契约签订和机构设置等方面对当今社会仍具有一定的借鉴意义。“站在前人的肩膀上”前行，继承和发扬优秀的传统法律文化是建设法治社会必不可少的途径之一。本文希望充分吸收历史路径中的精华，探索民间借贷纠纷解决的出路。

（二）民间借贷的概念

借贷是指出借人将现金或实物交付给借用人，对方应依约返还的合同，有民间借贷和金融借贷之分。古代最开始没有“借贷”一词，“借”与“贷”有着不同的意思。“借”通“假”，有典当之意;南朝《玉篇》中“贷”字是指“假也，借盈也，以物舆人更还其主也”，即借出而后归还的一种关系，此处的“贷”字与现代意义上的借贷大致相同。民间借贷是相对于金融借贷而言的，主要是指不受政府监管的民间金融活动。简单来说，民间借贷指发生在民间且不受政府的强制性监管，一方给予另一方财物，而另一方按约返还的一种金融活动。针对这一概念，与古代的不同在于出借方的种类。古代的出借方较为单一，主要是民间借贷和官府借贷，而民间借贷同样受到有关机构的监管。“泉府”便是一个民间借贷的监管机构。而现代，金融借贷出借方种类繁多且金额较大，为了维护金融秩序，有非常系统且全面的法律规制。相反，发生在自然人之间的民间借贷，由于种种原因较大的保护了自由性，而强制性较弱。民间借贷由于其自由性的特征而广受欢迎，却因强制性较弱使得民间借贷纠纷随之增加。

综上所述，本文拟以史为鉴，对民间借贷管理的优劣进行分析，吸收其精华，辩证地为解决民间借贷纠纷提供新思路，以更好的维护社会稳定，推进法治社会建设。

二、古代民间借贷的相关制度

（一）先秦时期

从夏朝到春秋战国，处于由奴隶制社会向封建社会的过渡阶段。夏商时期为奴隶制社会，生产力水平低下，人们平时所得仅能用于满足生活所需，大多是一种“以物易物”的机械交换，并未形成实质性的借贷关系，更多的是一种无偿的施与，即“单务行为”。到了西周，由于分封制和嫡长子继承制的产生与发展，贫富差距出现，奴隶会向奴隶主借贷以维持正常生活，并附加一定的利息作为代价。至此，实质意义上的借贷关系开始形成。例如，西周已出现契约，即“傅别”（借贷契约）。傅别是解决债务纠纷的凭证，“傅”为债券，一分为二为“别”，债权人持左券，债务人持右券，司法官以其为凭证解决有关的债权债务纠纷案件;此外，设专职官员“质人”管理立契事宜和市场交易秩序，并由专门的机构“泉府”管理民间借贷纠纷。综上，周代开始对民间借贷进行管理。

（二）秦汉时期

秦汉处于封建社会的初建时期，对于民间借贷的记载并不是很多，但值得一提的是，统一度量衡对商品价格和货币流通进行管理，此时自然经济、农耕技术和手工业发达，使得民间借贷盛行。高利贷现象开始萌生。《汉书·食货志上》载“当具，有者半贾（价）而卖，亡（无）者取倍称之息。”“具”，指准备缴纳田赋;“取倍称之息”，谓借一还二。此外，汉代还在特殊时期鼓励地主豪绅放贷，而官府并不出面，这无疑加重了高利贷产生的可能性。为了巩固自身统治，官府对于借贷利息有一定管制，汉景帝规定了利率只能在20%以内，对于利息过高或者不按规定缴税的予以处罚。

（三）唐宋时期

唐朝作为古代的巅峰时期，唐律是中华法系的代表，立法技术空前完善，民事领域也得到了一定的发展。在民间借贷方面，区分了借指使用借贷，贷指消费借贷。借贷契约分为有息和无息两种，前者称为“出举”，后者称为“负债”。为了担保债务人履行债务，无论公私借贷都要有质押。同时，立法注重保护债权人的利益，《杂律》规定“诸负债违契不偿，一匹以上，违二十日笞二十，二十日加一等，罪止仗六十;三十匹加二等……各令备偿。”在保护债权人利益的同时，制定相关措施保障债务人的合法权利，防止高利贷。《唐令拾遗》载“诸公私以财物出举者……每月收利，不得过六分;积日虽多，不得过一倍”。通过制度保护债权人和债务人的利益，这就是唐代立法技术完善的表现之一。

宋朝是古代金融业发展较为顶峰的时期，但是“积贫积弱”现象导致民间借贷问题更加突出。在唐朝立法基础上，专门限制了用土地、房产、牛羊进行借贷抵息。宋代较为特别的是规定了典当契约，典当行为在古代可以认为是一种特殊形式的借贷行为。官府规定典当必须采用加画骑缝记号的书面契约形式，在约定的期间内，典主可以原价取赎并支付一定的利息，反之业主获得转典权。

（四）明清时期

明清时期是由封建社会向资本主义社会过渡的阶段，虽明清两朝都采取不同程度的“闭关锁国”政策来阻碍新思想的入侵，但是资本主义思想对民间经济仍然产生了重要影响。清代民间借贷的主体变得更加复杂，特别是外国商人的介入，使得民间借贷纠纷的解决难度加大。典当行业更加细化，明确了“典”与“卖”的区别，典当必须写明回赎年限，超过十年的则为买卖契约，必须缴纳契税。总体而言，清朝在之前朝代的基础上，债法立法简单实用，但是与民间惯例常有冲突，高利贷现象仍然存在，如农村的分期付款贷款利率高达60%，无疑加重了负债者的负担。

三、对古代民间借贷的几点思考

从古代民间借贷的整个发展历程来看，利率、契约和官府管理等方面不断得到完善，对当代有一定的借鉴意义。下文将详细对这几个方面进行分析，并试图提出建议，为现今民间借贷纠纷的解决提供新思路。

（一）利率问题

从周代民间借贷开始萌芽起，利率问题就随之产生。社会底层收入微薄，为了维持生计而借贷，且还贷难度较大，使得高利贷有了滋生的外部条件。各个朝代均采取了不同的措施限制高利贷，官府一般会严格规定最高利息，对违反者给予严厉的处罚。虽然古代制度的实施力度较弱，仅凭借严酷的刑罚来抑制高利贷未免有失人道，但采取强制性措施严格管控利率，这一对策是值得学习的。

目前，我国对于民间借贷利息的规定是“两线三区”，即双方可以约定利息，未约定的视为无息;有约定的，年息不得超过24%;超过24 - 36%的部分，借款人自愿支付的不能主张不当得利返还;超过36%的部分为高利贷，不予以保护，借款人可以不支付超过部分（ >36%），支付后可以要求返还。问题在于，在民间借贷的情形中，借款人为解决“燃眉之急”，一般不知道或不愿意以法律手段保护自身利益，高利贷问题也时常存在，“于欢案”就是一个惨痛的教训。法律对于年息超过36%的规定是明确的，但是在24 - 36%则处于一个较为模糊的状态，部分出借人利用借款人对于借款的迫切需求，直接进行高利贷交易，或者为规避法律，将年息设定在35 - 36%，虽然未达到高利贷，但利息也十分之高。简言之，年息24%的规定保障力度就大大减弱。

笔者认为，首先应严厉打击高利贷行为，直接制定严格的惩戒措施，对高利贷的现象做到零容忍。其次，立法者应该将24 -36%的适用情形进一步细化，以保障正常利息的适用。最后，要提高民众的法律意识，做好普法工作，让民众知道用法律武器保护自身利益是其他途径发挥作用的重要前提，

（二）契约问题

契约是古代管理民间借贷的重要方式，从“傅别”到“骑缝记号”，无不是一种民间借贷的凭证，作为定纷止争的依据。当今，民间借贷纠纷的症结之一在于，缺少上述代表借贷关系的契约凭证，即借条。其原因在于，民间借贷大多发生在熟人之间，凭借相互的信任，很少有书面借条;即使有，也是自己随意书写，漏洞百出，并不能完全证明借贷关系存在。另外，上述症结也反映出民间借贷纠纷中举证难的问题。法官判决案件，需要建立在法律规定与事实证据的认定上，恰巧民间借贷在这两方面同时欠缺，这使得解决民间借贷纠纷出现困境。除了借贷双方外，若欠缺一个有效的法律凭证往往还会牵连第三方，典型的如担保人。实践中常出现“稀里糊涂的成了担保人”的现象，本来以为只是个见证人，结果随意签字最终被要求承担担保责任，使得民间借贷纠纷进一步复杂化。

借贷双方为什么不请律师或代理机构进行借条的制作呢？答案是，这样会增加借贷成本，本来就凭借人情维系的关系，如果专门找人制作，也不符合民间借贷的特征。而立法者和司法者具有处理特殊问题的经验积累，如果由官方规定统一条款，形成普遍适用性，譬如“格式条款”一类，借贷双方只需进行基本信息填写，即可形成一份具有法律效力的借贷凭证，如此就可以在一定程度上缓解民间借贷纠纷“举证难”的难题。此外，针对“要债难”和保障第三人利益方面，可以考虑在借贷关系发生时，设定一定的担保，同时在借贷条款上对担保问题加以明确规定。当然，担保必须存在于合理且合法的借贷关系之上，对于如前文所述的高利贷现象，显然担保也无可立之基。

（三）政府管理

古代立法始终以维护封建君主专制统治为基础，民间不利于政治稳定的因素都被纳入官府的管理。设置专门的机构并且安排专员管理市场交易秩序，在很大程度上对民间借贷纠纷形成一定的威慑力。而现今民间借贷，政府一般不予以直接管制，只有出现纠纷且诉诸于法律时，才会有相关的机构介入。由于前面没有系统的管理，“举证难”和“质证难”等问题使解决纠纷面临很大阻力。

民间借贷常发生于熟人之间，通过设置专门机构进行统一管理确实存在一定的挑战性，使得民间借贷变成变相的金融借贷，这也不符合立法要求。笔者认为，国家至少可以设置“区域负责小组”对民间借贷进行简单的事前备案登记与监管以保障借贷关系的合法性;同时，居委会或村委会可以设置专门的法律工作者为人们提供有效地法律建议;当地高校也可以承担起社会责任，联合居委会定期开展普法教育及法律援助活动，提高民众的法律素养，增强民众用法律武器维护自身利益的意识。

（下转第245页）

（上接第243页）

四、结论

古代制度都是为维护君主专制统治服务的，维护社会稳定是每个时代永恒的追求。通过对历代民间借贷的利率、契约、政府管理等方面的思考，为解决现今民间借贷纠纷提供可行性路径分析。立法上以强制力保障民间借贷行为的合法性，做到科学立法;司法救济与政府管理上，通过完善借贷凭证与设立“区域负责小组”保障借贷行为的有效性和合法性，做到严格执法、公正司法;提高民众法律素养，从根源上减少纠纷，做到全民守法。通过这一系列的举措，相信民间借贷问题能够得到改善，对维护社会稳定也有极大的促进作用。

“以史为镜，可以知兴替”，掌握法律制度的发展历程和规律，不仅可以增强制度自信与文化自信，更能提高民族自豪感，促使我们积极主动地为法治建设而努力奋斗。

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