论最密切联系原则的发展及其在我国国际私法中的适用

李思漪

摘 要：与其他部门法的调整方式不同，国际私法采用了冲突规范的模式，即将涉外民商事关系以确定的连接点的形式区分开，从而确定具体指向的准据法。而起源于德国学者萨维尼的“法律本座说”的最密切联系原则可谓是国际私法中确定准据法的一项特殊原则。文章将首先对最密切联系原则进行概述，了解其产生与发展以及国际发展趋势，从而分析其在我国的适用以及缺陷，最后提出关于如何完善的意见。

关键词：国际私法;法律适用法;最密切联系原则

一、最密切联系原则的适用和国际发展趋势

（一）最密切联系原则在国际私法中的适用

最密切联系原则在经美国首创之后迅速在英美法系国家得到运用和发展，其运用主要集中在合同和侵权领域。大陆法系的最密切联系原则从适用伊始就采用了美国的理论方法，

英美法系国家对最密切联系原则的适用模式不拘泥于以单一的模式固定下来。但与此同时，也对最密切联系原则的适用作了严格的界限设置。而大陆法系国家则独创性地采用了“特征履行方法”。

（二）最密切联系原则的国际发展趋势

从上文不同法系国家最密切联系原则的运用模式中，我们可以得知最密切联系原则在大陆法系国家的变革之下产生了不同的适用方法，最密切联系原则更多地是被作为一种补充性的原则来适用。而现今国际私法中关于最密切联系原则的适用主要有以下两种：第一，适用范围不再局限于合同和侵权领域;第二现阶段大部分国家都采用了限制最密切联系原则的适用的做法。

二、最密切联系原则在我国国际私法的适用及其存在的问题

（一）最密切联系原则在我国国际私法的适用

（1）《涉外民事关系法律适用法》颁布之前

在这一阶段的我国国际私法关于最密切联系原则的规定呈现出以下特点：

（2）适用范围局限于合同领域，但有扩大的趋势

《法律适用法》颁布以前的规定以《涉外经济合同法》为代表，都采取了以意思自治为先，结合推定冲突规则和规定例外条款的形式，即当事人有协议有选择的以当事人选择为先，如果没有选择的，依据最密切联系原则适用法律。

（3）较为分散的立法

由表1可知，我国在《法律适用法》颁布之前的立法规定对最密切原则的适用是分散在《海商法》、《民用航空法》等法律中。而且按照不同法律中对最密切联系原则的规定的模式不同，也呈现出多层次的特点。

（4）确定性和灵活性相结合的特点

以1987年《涉外经济合同法》司法解释为例，该法直接将法条中所列的13种合同的冲突规则进行了推定，如果在具体的案件中有其他“明显具有更密切联系的法律”。这样既以立法规定明确了冲突规则的推定类型，又结合最密切联系原则的适用模式，使法律兼顾“确定性”和“灵活性”。

（二）《法律适用法》对最密切联系原则相关立法规定

纵观《法律适用法》关于最密切联系原则的具体的立法规定，有以下特点：

（1）最密切联系原则的补充性地位

在《法律适用法》中，最密切联系原则往往是作为一种补充性虫被适用的，只有当法条列举的所有连接点都不能确定其准据法时，才会适用最密切联系原则。

（2）最密切联系原则的谨慎适用

在认可并适用最密切联系原则的同时，如文章第一部分提到的国际发展趋势所说，许多国家对最密切联系原则的立法体现了“谨慎适用”的模式，同样，《法律适用法》的相关立法规定就直接反映了立法机关对最密切联系原则的“谨慎适用”态度。

（三）最密切联系原则在我国国际私法的适用中存在的问题

（1）适用范围虽然呈扩大趋势，但仍显狭小

前文提到从1985的《涉外经济合同法》最密切联系原则的首次规定开始，总的来说我国国际私法中最密切联系原则的适用范围是趋于擴大趋势的。但对比其他国家的规定还是过于狭小。例如日本的新《法例》在我国《法律适用法》现有的夫妻人身关系规定之外，还对婚姻效力、夫妻财产制度、离婚效力以及离婚财产制度都做了最密切联系原则适用的立法规定。这一点具体体现在《法例》第14条至第16条①。

（2）运用最密切联系原则进行自由裁量的标准模糊

最密切联系原则的灵活性从某种程度上来说，是把双刃剑，有利也有弊。最密切联系原则的规定散落于《法律适用法》以及相关司法解释中，适用最密切联系原则的法律关系和适用模式不统一，较为分散。使法官对该原则的运用处于一种没有章法、模糊不清的状态。

（3）缺乏高素质的国际私法裁判人员

在我国国际私法适用现状下，情况恰巧相反，我国涉外民商事的法官团体整体素质与应具有的水平还有很大距离。尤其是在国际私法最为重要的冲突法领域，多数司法人员法学功底不足，司法人员的整体素质亟待提高。

三、最密切联系原则在我国适用之完善

（一）扩大最密切联系原则的适用范围

现阶段，虽然最密切联系原则在我国国际私法中已经得到了一个较为谨慎的适用，但是从其适用的现状来看，笔者认为我国应该将最密切联系原则逐渐纳入婚姻效力、侵权等常见问题的法律适用中，以此来进一步扩大其适用范围。如网络侵权这类新型侵权的不断出现，根据我国现有的法律在无法确定当事人国籍和住所的情况下，根本无法适用具体的准据法，这时需要对最密切联系原则的灵活运用才能解决对应问题。

（二）增强最密切联系原则的可操作性

法官的自由裁量权界限不明显以及难以确立统一确定的操作模式，这样会极大程度上导致司法裁判人员的自由心证主义。

现今国际私法领域法官行使自由裁量权的标准一般包括两种模式：

第一，明确列举法官适用最密切联系原则处理案件时应该分析的案件的具体连接点。美国《第二次冲突法重述》将司法裁判人员需要考虑的跟案件判断有关的因素都一一列举出来。连接点的重要程度明晰给法官带来极大的便利，他们可以依照法条的规定直接有序地把各个连接点加以比较，从而从中确定与案件有最密切联系的连接点所指向的法律。

第二，列舉行使自由裁量权应考虑的情形。我国立法在确定最密切联系适用的法律时，应该将法官需要考虑的裁量因素也列举出来，如《冲突法》一样，应考虑的因素包括;法院地的排除适用政策;与适用法律所相关的特定政策;法律是否易于被查明和适用等等。

（三）提高裁判人员运用最密切联系原则的能力

如前文所述，最密切联系原则在我国司法实践中的运用存在诸多缺陷，司法实践中的漏洞反映了我国涉外民事审判审人员的水平参次不齐，所以我国的国际私法裁判人员需要进一步学习国际私法知识，增强法律适用意识。我国也应增强对司法审判人员相关业务的培训，如通过学习和借鉴他国经验和判例等课程;增加司法审判的模拟培训等。

通过探讨最密切联系原则的产生及发展，可以发现，最密切联系原则作为一种现代国际私法的调整模式，其灵活性同时也是其最大的弊病来源。关于最密切联系原则的运用，从某种程度上来说就是司法裁判人员自由裁量权的一个运用过程。而这个裁量权的条件和标准如何通过立法来确定，以及裁判法官的素质、能力等诸多方面都是关系涉外审判能否合理公正进行的重要因素。如何在立法上确立裁量的标准，如何使法官更好地运用最密切联系原则去裁量，这是需要平衡的两方面。如何准确合理地把握好二者之间的关系，这是摆在最密切联系原则适用制度完善进程面前的关键问题，只有解决好了以上问题，才能确保最密切联系原则得到合理准确的运用，从而更好地指引应适用的法律。

注释：

①日本于1990年1月1日生效的新《法例》第14-16条规定，对婚姻的效力、夫妻财产制和离婚，根据男女平等的原则适用配偶双方的共同国籍所属国的法律;如果他们没有共同的国籍所属国，则适用配偶双方的惯常居所所在国法律;如果他们没有共同的惯常居所，则适用与夫妻双方有最密切联系地的法律。

参考文献

[1] 方杰.“最密切联系原则”考证[J].比较法研究，2013（02）.

[2] 田洪鋆.经济学视野下最密切联系原则在我国的适用及反思[J].时代法学，2016（03）.

[3] 杨雪.我国最密切联系原则适用问题研究[D].吉林大学，2016.

[4] 谌玲玲.论最密切联系原则在中国的运用[D].华东政法大学，2013.

作者简介：李思漪（1995.10- ），山西长治人，西北政法大学研究生院2017级硕士研究生，研究方向：国际法。