农村土地承包经营权的继承机制与构造

刘莹 曹贤信

[提 要]学术界对于农村土地承包经营权继承问题有两种彼此对抗的观点，即肯定论和否定论。否定论认为，土地承包经营权是身份性质权利或合同上的权利因而无法继承。肯定论坚持土地承包经营权是物权性质的利益，认为应当允许继承。农村土地承包经营权的继承机制应当以集体经济组织成员为土地承包经营权主体，以集体经济成员间联合继承为继承形式，以组织法和财产法相协调为内在机制。农村土地承包经营权可在继承者身份、继承时限、继承方式三个方面展开立法构想。农村土地承包经营权的可继承性，符合土地关系长久不变的政策，可提高农民劳作的积极性和创造力，有利于农村经济社会的繁荣发展。

[关键词]土地承包经营权主体;继承时限;应继份额

[作者简介]刘 莹（1996—），女，赣南师范大学硕士研究生，研究方向为民商法;曹贤信（1974—），男，赣南师范大学法学研究所所长，副教授，硕士生导师，研究方向为亲属法。（江西赣州 341000）

土地承包经营权经过三十多年的演变，从债权逐步转化为可以持续存在的物权，即一种具有中国特色的用益物权。随着农村土地的社会保障功能渐渐退化，土地自身的经济发展功能愈发明显，有关土地承包经营权能否继承的问题，在学术界展开了激烈争论。这种争论，涉及到继承人和本集体经济组织等从事农业者的权益。解决好土地承包经营权可否继承的问题，对巩固农村社会经济情况起着至关重要的功效，对建设社会主义新农村发挥着极大的作用。

一、农村土地承包经营权能否继承的学界争论

学术界对于农村土地承包经营权继承问题有两种彼此对抗的观点，即肯定论和否定论。否定论提倡土地承包经营权是基于身份性的财产权益，因而不可继承。肯定论坚持土地承包经营权是物权而非债权，其继承的范围是土地上合法的财产权而非身份权。由于立法者没有明确运用“继承”的特定词，导致法律在这点极其模糊，进而缺乏明确性，由此引发争论。本文先围绕土地承包经营权能否继承争议的核心观点进行解释和剖析。

（一）否定论

否定论认为，土地承包经营权是身份性质权利或合同上的权利因而无法继承，主要观点有以下四点：第一，土地承包经营权受到身份的限制，无法继承。我国物权体例中有关土地承包经营权的立法不明晰，因而长久以“承包关系”的接续代替物权的继承是立法上的一个表征，且让法律规定和承包合同两个层面制约着承包关系的延续。[1]土地经营权是一种具有财产特征的用益物权，但同时也体现了相当程度的身份性。正是这种身份性约束了土地承包经营权的可继承性。第二，土地承包经营权是基于合同之上的附条件的债权，难以继承。承包人应遵循承包合同的相关法律规定进行续包，此处承包仅是合同当事人权利义务的变动而非继承关系的更替，因此阻碍承包经营权的继承。[2]假设集体组织成员发生个别成员死亡的情况下，剩余成员依据诚实守信原则共同商定继续履行合同的条件。[3]此时的家庭剩余成员“继承”是基于债权性质的权利义务转移，而非《中华人民共和国继承法》（以下简称《继承法》）意义上的继承，所以不涉及继承问题。第三，从土地权利安排角度上看，土地承包经营权不能继承。人的平均寿命大致平稳，但出现意外死亡事件的多种因素不可预期，若允许土地承包经营权继承，许多问题无法规避。例如土地碎片化、土地经营管理不集中等问题，这些对农业发展界限和农村社会利益分派等都会产生较大的负面影响。[4]第四，土地承包经营权的功能性设置，决定其不能继承。设置土地承包经营权的目的是保障每个农民有土地可以耕作，促使承包经营权人投身农业生产活动。然而有的继承人不愿意或无法从事农业生产活动，这就可能导致土地承包经营权的特定功能发挥不出应有之效。

上述理由可能在當时还有些道理，但随着时代发展、社会变迁、经济发展，土地承包经营权不可继承性的观点，如今看来，有很多不足之处。首先，身份性不妨碍权利的继承。针对由土地承包经营权的身份性及成员性引发的不可继承性，毋庸置疑，获取该权利的首要前提是有团体成员这一特别的身份。然而该权利在权利主体初始取得时的身份条件并不与权利自身的身份性同等，并无任何一部法律法规明确规定其是身份性权利，相反，法律规定承包中的成员逝去，其余的成员可以在承包期限内继续经营。其次，承包合同的成立约束的仅是合同双方当事人的权利义务关系，继承权是自始存在的，即土地承包经营权人的继承权并不是抽象的，而是实际客观存在的，所继承的是对土地占有、照料、利用和获益的权利。[5]再次，土地承包经营权允许继承并非一定导致土地不集中。成员都有自身的土地承包经营权，都是按照一定的面积和费用承包的。成员身份以及期限的限制使土地上的权益集中在一部分人身上，更有利于农业发展。最后，继承土地承包经营权并不影响其独特的功能。因为继承人继承土地上的权利以后，就算自身不在土地上耕作，其也能够将土地承包经营权让渡给他人利用，自己取得对应的使用费。

（二）肯定论

持肯定论的学者们坚持土地承包经营权是物权性质的利益，认为土地承包权应当允许继承，其理由有以下四点：第一，以权利属性为起点，土地承包经营权是一种兼具财产权益及用益物权性质的重要权利，有着自身独立的内在价值。实际上同继承人的其他产业无异，继承是其应有之义。保障被继承人的继承权本质重点在于维护原承包经营权人承包经营权之上的财产性权益。[6]《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）明文指出用益物权中涵盖了土地承包经营权。遗产是被继承人逝世时遗留的单独的全部财富和法律规定的其他财富。土地承包经营权是一项合法财产，因此土地承包经营权作为遗产继承，合情合理。第二，从产生的本原出发，土地承包合同经依法协商成立，承包经营权也随之孕育而生。然而此时的权利并不是债权实质上是一种物权。[7]物权的绝对性特点决定了可以继承除人身性质权益以外的承包土地上的任何权利。继承人的继承权是原始存在的，继承的是承包合同上的实质性权利而非承包合同本身。第三，从发生实际效力观察，否认土地承包权的继承性，对土地的经济成果产生不利作用是不言而喻的。反过来，假若许可继承土地承包经营权，则会使土地关系得到巩固和平衡，明显提高农民生产积极性以及对土地长期投入的鼓励作用。[8]第四，基于充裕农民权利的需求考量，应当允许继承。土地是农民的重要生活物质保障，生养均依靠土地。随着农民对土地依附性程度增强，允许该权利继承恰恰顺应了农民权利的供求，允许该权利的继承符合农民的意愿。

肯定论重点强调土地承包经营权是一种物权性质的财产性权利，支持土地承包经营权是一种具有使用收益的物权。需要关注的是，土地承包经营权的主体身份抑制和功能的特殊性不能轻易忽略。因此，不能因立法确认了土地承包经营权的物权属性就简单理解为可以继承，还应当将继承主体身份归属、继承权利、继承期限等多种因素结合考察。

二、农村土地承包经营权的继承机制

在笃定土地承包土地经营权可继承的状况下，明晰土地承包经营主体可促进决定继承人的界限，创新继承方式有助于继承程序有效的开展，规范好组织法和财产法内部关系可推进内部机制的协调。以下，主要针对土地承包经营权主体、继承方式、组织法和财产法的内在机制展开讨论。

（一）以集体经济组织成员为土地承包经营权主体

权利建立在主体之上，没有主体就无所谓权利。“在法律的概念体系里，民事主体是设定权利的基础，是最基本的概念，法律是规定权利的法，但首先是主体的法，《法国民法典》以人法、物法、诉讼法编排体例也充分说明了主体价值的重要。”[9]依据法学理论中有关继承的规定，被继承人死亡时，土地承包经营权的继承程序是否启动需分情况讨论。第一，如果主体为以“户”为单位的家庭，则家庭里面部分人发生死亡原因时，土地承包经营权依然存在，继承问题也就不会形成。第二，假设主体是农村集体经济组织全体成员，则有成员死亡，必定产生继承的效果。因此被继承人身份为何种是推动继承程序顺利展开的要件。关于土地承包经营权的主体，《农村土地承包法》划定的以集体所有土地为根基的“家庭承包”形式，究竟是以户为单位的家庭或是集体经济组织成员，有较大的巨大争议。当权利主体不同，权利可否继承、继承主体、权利的保护方式等会出现较大的差异。

笔者认为，村集体经济组织内部成员应当是土地承包经营权主体，其原因主要有以下三点：首先，农村土地是农民的物资原料基础也是生存保障的本源。由集体经济组织集中土地依照承包合同相关事项使用农村土地，便于开展农业活动和集中管理。[10]其次，我国立法上明文规定，采用村集体经济组织内部的家庭承包是农村土地关键经营手段，因此承包经营权的最基本主体应当是集体经济组织成员。最后，“土地承包经营权是村集体所有或国家所有由集体经济组织长期使用的农业土地采取家庭承包、招标、拍卖、公开协商等方式承包，依法享有的承包经营农用土地的权利”。[11]

综上所述，为维护集体经济组织成员的基础权益，土地承包经营权是使土地物尽其用的一种基本路径，必然由集体经济组织的成员拥有。

（二）以集体经济成员间联合继承为继承方式

村集体经济组织成员是土地承包经营权主体表现出较强的身份性和社会保障功效。为了降低继承所导致的土地碎片化风险，合理地维护农民合法权益，提高农民在农业生产活动的积极性和主动性，维护农村人地关系的相对稳定。本文主张农村土地承包经营权的继承主体由集体经济组织为单元团体继承，继承方式应当坚持联合继承，理由如下：

1.继承开始时，必要条件不是因继承人和被继承人有特定的关系，而是要求继承人与被继承人系同一经济组织内的成员。当原集体成员有部分发生死亡的客观事实时，集体现存的成员不需要特殊的关系或意思表达，即可凭借集体成员身份继承死亡成员的土地承包经营权。[12]内部成员发生个别死亡事件时，其权属的土地承包经营权收归集体经济组织，由剩下成员继承。这里的继承应视作联合继承，并非单独个人的继承。

2.由于继承的是集体性的整个财产权益，只要是集体经济组织成员，在继承的过程中不需要身份关系以推定方式即可继承。此方式可以避免重新区分土地承包经营权数量和份额的问题，并避免由于子女分门立户、女儿出嫁、大学生户口迁移等带来的一系列问题。土地承包经营权继承主体应为一种资格而非初始身份，假设限定土地承包经营权继承主体为拥有某个特定身份关系的人，则会剥夺其他农民的合法权益。

3.同一经济组织继承人联结配合继承土地以后，基于对土地质量的熟知，共同生活，共同经营，可以高效提高土地产量以推动规模化生产。[13]

（三）以组织法和财产法相协调为内在机制

当前规范农村集体经济组织存续与运行的组织法和财产法，各自建立的人身和财产的链接机制相互对立。土地承包权包涵在合理高效的继承机制中，以此推进土地资源的有效循环可持续利用。然而，土地承包经营权继承构造缺乏一体性，有关组织法和财产法的碰撞尤为激烈，比如财产权发生法定转移，但仅限于发生在同一农村集体经济组织成员之间;由于土地承包经营权是农村集体经济组织最重要的财产，能否把此权利由集体以外的人继承成为争议的焦点。

假如把土地承包经营权仅仅作为继承法上意义上的财产权予以继承，农村集体经济组织的合法权益将得不到恰当的均衡。土地承包经营权究其根底是集体经济组织里的一种内在利益机制，而土地承包经营权继承亦是一种利益分派的处理方式。据此，不能将土地承包经营权继承彻底视为一种私人范畴的利益分配，还应当考虑到组织法规则产生的利益分配原则。据此，“其一是土地承包费重估和缴纳制度;其二是土地承包经营权补偿和土地收回请求权制度”。[14]具体方式有如下两点：（1）当土地承包经营权继承人是本集体经济组织以外的人时，无法享有继承的权利，但是如果想要在此承包地继续经营，必须承担向集体缴纳承包费的义务，这是获取继承资格的前提。承包费须按照市场规则重新评估和确定。（2）在本集体经济组织和本集体经济组织之外的继承人之间，如果土地承包费用无法协商一致，可以采取请求收回土地或者补偿相应的金额的方法解决。其一，若是集体经济组织以为集体经济组织之外的继承人甘愿负担的承包费太低，因而中断达成土地承包费协议，此時要向集体经济组织以外的继承人提出，以集体经济组织之外的继承人承诺付出的最低费用为标准，及参考土地承包剩余期限给予抵偿。其二，如果集体经济组织之外的继承人考虑到集体经济组织提出的承包费过高，因而退出土地承包协议的商定，此时向集体经济组织提出申请，以集体经济组织主张的高承包费为标准，及参考承包地的预期生产效益给予抵偿。

在巩固社会主义市场经济体系基础上，通过非本集体的经营权人向农村经济集体组织缴纳承包费，充分发挥土地承包经营权继承机制作用，实现经济组织和财产法的内部和谐同一，促进土地承包经营权继承制度体系化完备化。

三、农村土地承包经营权的继承构造

通过上文对土地承包经营权的继承机制的论证，旨在对土地承包经营权的继承者身份、继承时限、继承方式等三个方面予以进一步论证和阐述。

（一）土地承包经营权继承之身份上的完善

集体经济组织成员作为农村土地权利的主体，对农村土地权利可否继承有着紧密的联系。此权利是一种身份性权利，是保证农民有地可耕的优先身份权。在现代民事法律体系中身份权是不可以继承的。然而土地承包经营权亦是一种具有财产性利益的用益物权，此种性质就决定了经营权可以继承的必然性。我国农村实施家庭联产承包责任制度，继承问题是很多农村子女即将面对的。部分农民后代在城市长大，对农业生产活动知之甚少，农业实践缺乏，使得他们对土地越来越疏远。很多农村人口进城寻找工作、求学，子女外嫁等导致土地的闲置和荒芜，在很大程度上降低了农业生产产量和效益。具有土地承包经营权继承权的人的身份应有所扩充，对此，笔者建议如下两点：

1.土地承包经营权期限的限定范围内，应严格维护成员依法享有的土地承包经营继承权。即在土地承包经营权期限截止日期到达以后，不能自动无条件续展。承包经营的土地使用期限届至，应立即收归发包方。避免土地承包经营权被少数人独占而引起垄断的不公平现象，损害其他人的权益。

2.为更好保证土地剩余期限内土地物尽其用的功能，应当力求完善土地承包经营权主体有关身份规则。“从逻辑上说，既然非集体组织成员可以通过流转的方式取得土地承包经营权，那么以继承人不是集体经济组织成员为由，否定其拥有土地承包經营权是不合理的”。[15]土地承包经营权是农民珍贵的资产和保证。土地承包经营权的设立根源是承包合同，随同合同生效而建立。农民行使成员权时，就已经获得了原始取得。之后，此物权可以单独有效存在，不受原有承包合同的束缚。[16]对于失去成员资历的人员，如农业转为非农业生产人员、农民外迁、外嫁妇女等非集体经济组织成员的继承问题，需逐一分析。首先，对于农转非人口、外迁人口，根据其落户地与迁出地间隔远近拟定继承差别尺度，在小城镇落户的可以在离开农村一年内无条件重新申请参加集体经济组织，获得继承的资格。一旦经过一年有效期，则失去前述优待权;定居于设区的市可以在离开农村六个月内，经设区的市的相关行政部门审查批准，可以重新申请参加集体经济组织成为其中一员获取资格。其次，外嫁女在新居住地暂未落户的，且没有其他生活支持，应保存其原有的土地承包经营继承权，等到其拥有生活支持后再将土地承包经营权重新归入集体经济组织。若外嫁女在新居住地安家，则失却本集体经济组织成员身份，继而无法享有继承权。

（二）土地承包经营权继承之时限上的调整

农村社会“动静”结合，“静”表现于土地平衡稳定，“动”体现于农村土地制度应适当地转变。继承土地承包经营权的时限应当限制在土地承包合同的期间内，土地承包期限的长短，依据我国实际情况，按照土地承包经营特性和农业生产趋势设定。假设期限很短，对土地承包经营的平衡和农业的发展将产生不利的影响。

土地由三十多年前的均分到如今集中式的经营范畴，中国土地政策在不断创新和改进，继承是充裕农民财产权利，提升农村土地生产收益的突出形态。土地承包经营权期限恒久稳定是土地承包经营权可继承性的具体表现，绝对的最低期限是土地承包经营权制度的创新，想要稳固土地关系，坚持土地承包经营制度最低期限是紧要环节。[17]所以权益期限应当以继承来延续，土地承包经营权长久不变的政策不能只停留在形式层面上。依据历史记录和社会经验，有一部分人无法在生命终止前将权利利用完毕，因此认可土地承包经营权期限的可延续性即论证了土地承包经营权的可继承性。土地承包经营权期限为三十年是我国成文的强制性规定。设立土地承包期限的原因是，期限越长，越促进农业的进步。党中央明确规定土地承包关系长久不变已经作为土地承包经营权期限的基本政策。对此笔者认为，土地承包关系长久不变包括：一是土地承包合同有效期限长久不变;二是承包土地的空间格局长久不变;三是承包关系形式上的不变。在土地承包关系长久不变的大格局下做出灵活的时限调整。土地承包经营权继承开始将产生以下问题：集体经济组织内部成员死亡后，继承开始时间如何确定？继承期限又应当如何计算？笔者针对此问题提出以下两点建议：

其一，从社会常态和历史经验出发，土地承包经营权承继时间应该从被继承人在法律上确定死亡时开始较为稳妥，具体内容是当内部成员有一人死亡时，组织内其他成员同时对农地之上的土地承包经营权进行股份平分，同等参与分割被继承人土地承包经营权上剩余期限的权益。

其二，继承人继承土地承包经营权后，应当于结余期限内使用权利，如在此期限内，因不可抗力或因意外事件导致无法完成一个季度的生产经营活动，可申请有关行政部门延长相应期限，同时缴纳相当程度的金额。土地承包经营权继承的剩余期限届满，应将其收归国家，再重新分包。

（三）土地承包经营权继承之方式上的构想

许可土地承包经营权继承以及如何继承，必须严格遵循普遍原则和特别原则。普遍原则包括：“一是尊重承包人财产权原则;二是男女平等原则;三是权利义务相一致原则。”特别原则有：（1）一般性和相关性相结合原则;（2）物尽其用原则;（3）继承承包剩余期限原则;（4）尊重继承人自愿选择权原则。继承开始后应严格遵循上述原则以及遵循有关法律规定的法定继承人范围及顺序的基础上展开。就土地承包经营权如何继承，本文提出如下几点主张：

1.联合继承与划分继承。联合继承方式是指当被继承人的土地承包经营权由于某些客观因素进行分割时或者分割将对整体利益造成损害时，在多个继承人自由协商，自愿参与的前提下一致继承。划分继承方法则是指当多个继承人对联合继承方式没法协商一致的情况下，容许继承人对被继承人的生前具有的承包地进行划分。每个继承人分得的土地不得低于国家规定的最低面积单位，如果低于国家规定的最低面积单位，可以采取继承法中顺位继承方式，使部分人进行继承，其他继承人取得相应的补偿。

2.部分继承人继承。在集体经济组织全体成员联结配合继承之后，当继承的土地耕作单位无法满足所有继承人的最低标准时，或者继承者中有部分继承者考虑多方因素不愿在特定的土地承包经营又不愿放弃继承权的情况下，可以采取部分继承人继承的方式。其一，在部份继承人承继后，其他继承人可以向已继承的人要求相当的合理补偿。其二，在部分继承人继承之后，其他继承人对补偿有异议且协商后仍无法达成共识，在其他继承人占全部继承人的二分之一以上并获得集体经济组织同意后，可以转让给他人，获得转让费。他人在获得此项权利之后还需按照法定程序加入集体经济组织，成为其中一员才有权获得此项权益。

四、结语

在土地改革开放的三十多年的历史进程中，土地承包经营权一直承担着财产权利、社会保障和稳定人地关系等多项功能。土地是村民最为紧要的生产资料，是提高农民基本生活质量的基本路径。本文通过对学术界关于土地承包经营权是否可继承的问题相关观点进行剖析和评判，继而得出能够继承的主张，再对继承的主体身份、继承期限、继承的方式進行逐一分析和探讨，得出土地承包经营权继承的可行性。在过去几十年中，国家并未明文规定土地承包经营权是可继承的，随之也带来许多争论和误解。在社会保障体系建立和完善的趋势下，允许继承符合土地关系长久不变的政策，有利于农村经济社会的繁荣发展。

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[责任编辑：熊文瑾]