案外人执行异议之诉审查标准冲突与弥合进路选择——以“双阶+双标”模式的思辨为视角

张维娟

一、案外人执行异议之诉的程序模式与司法现状

（一）双阶程序架构+双标审查模式之构建历程

我国现行案外人实体救济采取案外人异议前置，异议之诉后置的双阶程序架构，异议审查采取形式审查与实质审查的双标模式。回顾这一现行制度的构建历程，在以“权力”为中心的审执分离第一次浪潮下，审判、执行权分立，实行内部分权制衡监督模式。1991年民诉法应势规定案外人执行异议制度，因其时案外人实体性执行救济制度尚未有立法，其价值定位作为执行阶段程序性救济。随着对执行权认知的持续加深，在以“权利”为中心的深化审执分离第二次浪潮下，2007年民诉法将实体性执行救济与程序性执行救济予以区分，确立了针对程序事项的执行异议和针对实体事项的案外人异议，清理执行与审判机构权利作用范围，完善执行当事人和案外人执行异议救济体系。确立案外人执行异议前置，案外人执行异议之诉后置的双阶模式。与新增关于当事人、利害关系人对执行行为的执行异议，共同构成我国民事执行救济制度的雏形轮廓。拓展了案外人和执行当事人实体权利救济途径，开启了案外人异议制度诉讼化变革的进程。2015年民诉解释首次将其从执行程序调整至第二审程序之前，明确了其实体救济程序的价值定位。设置专章以13个条文（还有501条有关到期债权执行中的半条，也可称13个半条文），对起诉条件、当事人诉讼地位、具体程序、审理结果处理等事项细化，使其具备立体可操作性。同年最高院执行异议和复议规定对异议审查内容、案外人排除强制执行的情形等事项细化。鉴于执行异议作为前置程序的初审功能，及条文可操作性较强，在未有相关司法解释出台前，执行异议审查的规定，对异议之诉的审理具有参照价值，成为某种意义上的隐形裁判规则。

（二）司法现状的累积与试水

1.最高院司法裁判之积累。经由一系列裁判案例，借由个案累积，传递裁判总体思路。明确案外人执行异议之诉的目的，在于排除对特定执行标的强制执行。通过综合分析异议人和申请执行人各自权利性质和效力边界，对异议人主张权利、申请执行人债权实现效力、被执行人针对执行标的权利作出比较，全面综合予以判断。①参见程新文：《关于当前民事审判工作中的若干具体问题》，载杜万华主编：《民事法律文件解读》（总第134辑），人民法院出版社2016年版。明确执行异议之诉的范围，根据案外人权利主张和原生效裁判之间关系，准确定位应择适的救济途径。

2.各地制度试水。各地法院积极进行制度探索，不断积累审判经验，浙江、北京、广东、黑龙江、江苏、山东高院等先后出台相关指导性意见或规定，②北京高院《关于审理执行异议之诉案件适用法律若干问题的指导意见（试行）》（2011年7月28日）；浙江高院《关于审理案外人异议之诉和许可执行之诉案件的指导意见》（2010年10月27日）、《关于多个债权人对同一被执行人申请执行和执行异议处理中若干疑难问题的解答》（2012年）；广东高院《关于执行异议诉讼案件受理与审理的指导意见（试行）》（2011年10月1日）；黑龙江高院《关于审理执行异议之诉案件若干问题的解答》（2011年11月）；江苏高院《执行异议及执行异议之诉案件审理指南（一）》（2017年12月27日）。山东高院民一庭《执行异议之诉案件审判观点综述》，对2017年下半年执行异议之诉案件研讨会精要梳理总结。以指导审判实践为导向，对案外人执行异议之诉案件审理程序和实体性问题作出指引。以S省Z市法院2015-2018上半年（统计区间2015年1月1日至2018年5月31日）执行异议和异议之诉案件统计数据为例。中院执行局受理案外人执行异议案件共计336件，其中2015年102件，2016年94件，2017年96件，2018上半年44件。根据异议审查情况，驳回案外人异议共计257件，裁定中止执行9件，撤回异议申请17件，其他53件。

全市两级法院共受理执行异议之诉案件829件，其中基层法院463件，中院366件（含一审175件，二审191件）。中院一审175案中案外人执行异议之诉169件，占执行异议之诉绝对比重。也与执行异议处理后驳回案外人异议占绝对比重的情况相吻合。群体性诉讼占比较大（以2016至2018年间诉某农商行、某房地产开发公司等84案为代表）；以物抵债、无过错买受人物权期待权等异议事由层出不穷。案件数量稳中攀升，两级法院审理难度不断加大。

中院一审案外人执行异议之诉169案（审结162）中，经审理驳回诉求87件，不得执行61件，①中院受理的前述84案中，有51案先行判决支持案外人诉求，判决不得执行标的；后执行部门针对后续业主的案外人异议均裁定支持，其余案件诉讼均为申请执行人执行异议之诉，因本文仅以案外人执行异议之诉口径作为统计标准，故61案中仅包括84案中的51案。撤诉8件，驳回起诉6件。

图1 S省Z市法院2015-2018上半年执行异议和异议之诉案件数据统计图

从案外人执行异议审查结果与案外人执行异议之诉审查结果相较看，经异议审查驳回案外人异议的257件，支持案外人异议中止标的执行的仅9件。此后经审理依旧驳回的87件，仅占异议审查支持数量的三成；判决支持案外人异议诉求不得执行的达到61件，是异议审查支持案外人异议数量的 近7倍。执行审查和经由诉讼程序审查的结果对比翻盘率明显，因审执审查标准的冲突和差距，大多案外人异议请求在执行异议审查阶段无法得到支持，主要依靠案外人执行异议之诉审查得到支持。

图2 S省Z市法院2015-2018上半年执行异议和异议之诉案件结案分类数据图

二、案外人执行异议之诉审查标准的冲突

（一）异议审查依据之冲突

执行规定是执行异议审查依据，而执行异议之诉，涉及对实体权益的裁断，不能照搬执行阶段的审查标准。如何确定实体裁断适用规则，应将哪些因素纳入裁判考量并不明确。呈现直接适用执行规定审查实体问题，或变相审理异议事由之基础法律关系纠纷的两极状况；异议人和申请执行人各自权利性质和效力边界之确定，权利的综合比较判断，亦对裁判者对法理、法益之深刻理解与融通提出较高要求。

（二）权利排除效力判断审查标准冲突

案外人执行异议作为案外人执行异议之诉的前置程序，只对异议作初步审查判断，价值取向上更侧重于效率。如果仅采取形式审查，则与执行过程中法院对被执行人财产权属判断标准重合，其存在并无必要性；若采取实质审查，则与案外人执行异议之诉的审理标准一致，成为案外人执行异议之诉的预判，其结论的合理性正当性存疑。因此司法解释最终确定执行异议审查以形式审查为主，实质审查为辅。不同于事实主义案外人执行异议之诉的实质审查标准，形式审查主要遵循公示外观主义，其对案外人权利存否之判断，性质上仅针对执行标的物的形式物权而非实质物权，或者权利表象而非真实权利。①参见肖建国：《论执行标的实体权属的判断标准——以案外人异议的审查为中心的研究》，载江必新、最高人民法院执行局编：《执行工作指导》（2010年第3期），人民法院出版社2010年版，第162页。投射到司法实践中：

1.审查尺度不一。以以物抵债为例，此类案外人能否享有足以阻却执行的实体权益，最高院审判部门在多个裁判文书中予以肯定，并将支付价款、实际交付和未办理登记无过错三个要件的审查，适用于以物抵债的案外人，以界定其是否享有物权期待权；②最高人民法院（2016）民终113号、（2016）民申79、2023、2025号民事判决书。也有认为不能阻却的，如（2015）民提175号民事判决书。执行部门认为对买受人物权期待权的保护，暗含的理念是物的交付的债权优先于金钱债权，而抵债协议目的是消灭金钱债权，不应优先于另一金钱债权的实现。③参见最高人民法院执行局编：《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定理解与适用》，人民法院出版社2015年版，第428-429页。最终未将以物抵债纳入物权期待权保护范围。

2.以裁定判断实体事项易引发思维断裂。对异议前置的程序定位仍为执行程序，异议审查以裁定方式作出，在案外人异议审查程序中，审查对象是案外人提出的权属性质的争议，在作出判断后，仍要以裁定方式对实体事实作出判断，其合理性有待商榷。④参见江伟、肖建国：《民事执行制度若干问题的探讨》，载《中国法学》1995年第1期。以以物抵债为例，抵债前提是存在合法债务以供抵顶，作为权益优先性判断基础，审查势必涉及以物抵债协议真伪、效力，异议审查层面和深度如何把握，如何区别于单纯审理民间借贷案件；按照执行异议和复议规定，异议审查以合法性和真实性为要求，在涉及甄别防范案外人和被执行人恶意串通，虚构权利，势必涉及对实体问题的处断，以裁定方式作出判断的法官，审查的是实体问题，如何在裁定中展现其思维过程亦导致法官裁判思维出现断裂。出于担心异议审查认定之事实或判断对后续之诉中法官的认定产生冲突，迫使异议审查法官对裁定说理采取技术化修辞，尽量避免对实体问题作出明确回应。

3.异议审查脱缰失控。按照双阶架构的模式，异议前置程序旨在诉前截留，后续异议之诉须建立在前置程序审查之后，而不是对异议审查结果的评判，即使通过审理支持案外人异议，判决表述亦是执行异议裁定自动失效，而非变更或撤销；从案外人再审角度看，前提是案外人认为原执行依据有误，与执行异议裁定亦无关联。在此意义上，一方面双阶各自独立，执行异议结果对执行异议之诉审理并无终局性效果或羁束力，执行异议之诉亦无需看执行异议脸色行事，①最高院在海口向海娱乐有限公司清算组与冷雪钢等、第三人文昌向海娱乐有限公司案外人执行异议之诉案中认为〔（2016）最高法民终443号民事裁定〕：案外人执行异议程序虽是提起执行异议诉讼的前提，但执行异议程序中对案件的实体处理及对当事人主体资格问题的认定，对执行异议之诉程序无约束力，执行异议之诉程序中有权重新审查确定当事人诉讼主体资格。因此案外人执行异议之诉对主体资格结合当事人诉求和权利性质予以重新审查，无需受限于执行异议前置程序的预判。异议审查所做裁定的作用更接近于庭前证据交换对证据、当事人主张和陈述的固定功能；另一方面异议审查虽不具有终局性，但所做论断对后续诉讼审理不可避免产生先入为主的心理暗示，无论属何种情况，在缺失制约或监督情况下，极易导致脱缰失控。

4.公示外观与事实权利原则之碰撞。物权公示公信力保证执行效率和申请执行人权利及时得偿，现实中往往存在公示权利人与实际权利人不一致的情况，如案外人系造成外观与事实相分离虚像的重要责任人，②参见楼常青、楼晋、金佳卉：《从“事实”到“登记公示”的转变——关于案外人异议之诉中审查标准的研究与思考》，载《全国法院第25届学术讨论会获奖论文集：公正司法与行政法实施问题研究》，第881页。如顶名买房、借名贷款等规避法律或怠于行使权利的是否应纳入保护之列值得商榷。以不动产买受人物权期待权（案外人）为例（S省Z市84案），无论从房屋尚登记于被执行人名下，还是申请执行人执行依据已确认其对涉案房产享有抵押权优先受偿权看，执行异议审查时往往单凭权利外观直接得出优先性结论；但因我国不动产登记制度不健全不完善，不动产之于普罗大众基本生活资料的地位等基本社会环境和制度基础等因素存在，非因买受人原因未办理登记的不动产，如不加区分，一律准许强制执行，势必危及社会稳定，就需突破外观公示作出优先性判断。

三、冲突弥合之进路选择思辨

（一）进路一：双阶到单阶，异议前置程序存废的思考。

2007民诉法设置异议前置程序之初，关于其存废，学界即存在诸多争论，废除派从法解释学方面论述其对程序正当性和民事诉讼基本规律的冲击，认为案外人提出排除执行的实体请求，已产生实体争议，构成独立之诉，必须给予诉讼程序救济；且从审查主体看，异议审查由执行机构进行，会导致确认实体法律关系的主体错位，违背审执分离原则。③参见刘学在、朱建敏：《案外人异议制度的废弃与执行异议之诉的构建——兼评修改后的〈民事诉讼法〉第204条》，载《法学评论》2008年第6期。保留派则依据执行分权优化配置理论，认为审判权与执行裁决权界限不明显，从简化执行救济程序出发，可赋予执行机构实体审查权力。④参见百晓峰：《论案外人异议之诉的程序构造》，载《清华法学》2010年第3期。自制度确立至此十个年头，前置程序存在的问题仍较明显：异议审查暗含前提是对当事人所享有权利的认定和判断，实质上是执行机构通过程序审查进行实体裁断；因两种救济程序目标的共通之处，相当于在同一审级层面创设两种服务于同一目的的救济，造成救济程序的重复，违背了裁判拘束力的程序法基本原则。①参见赵秀举：《论民事执行救济》，载《中外法学》2012年第4期。在《强制执行法草案》（第六稿）第九章执行救济中，亦未规定案外人执行异议前置程序。②参见最高人民法院执行局：《强制执行法草案》（征求意见稿第六稿），载江必新、贺荣、最高院执行局编：《强制执行法的起草与论证（三）》，中国法制出版社2014年版，第580-621页。废除异议前置这一进路选择，从制度设计上直接避免了执行裁量权的触角触及案外人执行异议之诉领域，克服审执标准冲突给主体认定、权利阻却执行效力等程序和实体问题带来的隐患。但同样抛却了其实践价值。

异议前置程序的设计，是基于案外人执行异议涉及问题繁简不一，审判程序往往比较复杂，有必要通过执行审查，过滤掉一大批不必进入诉讼程序的争议，减少案外人诉累，提高执行效率。③参见沈德咏主编：《最高人民法院民事诉讼法司法解释理解与适用》，人民法院出版社，第819页。实质发挥的是类似于案件的诉前截留，和案件繁简分流模式中简单案件的分流。因此双阶模式下审执双标之冲突弥合，要跳脱出原有的存废之争，从制度实效性出发，以立法目的的实现为依据。从程序设置效果看，以S省Z市法院为例，2015-2018年上半年经过案外人执行异议前置程序后进入案外人执行异议之诉的案件情况，①2015年102件中含20件裁定指定原执行法院管辖，不涉及审查，计算分流基数时扣除。能够从一定层面反映制度设置分流效果：从分流率来看，确实起到了诉前截留效果，减少了进入诉讼程序的案件数量。尤其是2017年96件执行异议案件中，31案因查封土地为共同财产，未协议分割亦未提起析产诉讼，故而裁定驳回案外人异议，在异议前置阶段即让当事人对其主张权利的阻却效果有所预判和清晰认识，亦指明了实体性根本救济路径，该批案件均未提起案外人执行异议之诉，亦未有后续另案诉讼，收到较好的分流效果。其运行的额外收获是96案中7件因达成和解撤回异议申请，即执行异议审查发挥的和解平台作用，经由执行经验丰富的法官居中审查，案外人通过初步举证、质证和听证程序，对自身权利效力有了更为清晰的判断，从而自行权衡得失利弊，或是向被执行人施压，促成其与申请执行人和解，或主动替被执行人履行以换取涤除执行标的物的执行；因异议审查短时效限制，以真实性审查为中心，甄别和防范虚假诉讼亦有一定效果。

图3 S省Z市法院2015-2018上半年执行异议和异议之诉分流数据图

（二）进路二：双阶到单阶，专业执行裁决庭的1+1=1

根据民事诉讼法基本原理，对案外人权利以诉或者非诉程序予以救济，关键在于争议对象是否涉及实体事项或权利义务。②参见张卫平：《案外人异议之诉》，载《法学研究》2009年第1期。如果涉及实体事项，按照民诉法基本原理应当通过诉讼程序解决，不能经由非诉方式解决。③参见［日］竹下守夫：《日本民事执行法理论和实务研究》，张卫平、刘荣军译，重庆大学出版社1994年版。但是案外人执行异议之诉中，案外人异议事由实体性特征已是共识，对基础实体权利和法律关系的识别是案外人执行异议处理难以回避的问题，而其实体和程序问题是相互伴生和依附的，难以做出明确区分，亦无法实现穷尽所有情形。立法初衷是通过非诉执行异议审查实现诉前截留，但正因为现有审查标准等制度供给不足，执行法院异议审查时不得不借由民诉程序理论进行处断，呈现立法非诉化，实践诉讼化的态势。案外人异议制度功能定位错误和制度的基本规律正当性存疑，有学者提出可借鉴法国执行法官制度，将执行异议审查权移出执行局，成立具有审判资格的执行法官组成的专门执行裁判庭，处理裁判执行中出现的所有争议事项，包括与执行有关的困难和问题，可对执行依据作出解释；还包括处理执行过程中出现的程序性和实体性争议。④参见马登科等：《案外人救济制度研究》，法律出版社2016年8月出版，第141页。

执行措施由执行机构执行实施部门采取，但是因案外人执行异议之诉的目的就是排除执行机构所采取的强制执行措施，必然会对执行行为作出结论性评断，若将执行异议审查的执行裁决权仍保留在执行局，实行执行实施权和执行裁决权并行，“本是同根生相煎何太急”，难以保证对同源的执行实施机构采取的执行措施评断的公正和客观。尤其是实践中因执行员负责执行案件，案外人异议往往先向执行员提出，经由其对案外人进行问询审查，若不服执行员所做预判，则将案件移送立案庭立案。由此引发两个问题：一是，在双阶+双标模式下，案外人异议极易出现实践操作中的四审终审，即执行员审查、执行异议审查、审案外人执行异议之诉和二审审查，严重背离程序设置的价值目标，其对案外人权益救济的效率堪忧。二是，执行行为实施者对执行行为作出预判，以及执行裁决机构对执行行为实施机构的行为审查的正当性、客观公正度需要检视。因此，执行裁决机构裁决权行使独立性的保证，唯有脱离现行框架。①现行执行实施和执行裁决并行框架下，司法更多倾向于谈论对执行裁量权的限缩。如最高院审理无锡市贤顺贸易有限公司与李志军买卖合同纠纷案〔最高院（2016）最高法执监25号执行裁定书〕中认为，对被执行人到期债权的执行，前提是第三人对债务未提异议，一旦提出，则不得对其强制执行，且对异议不进行审查，应释明申请执行人提起代位权诉讼予以救济，这是现行法律对限缩执行裁量权的制度要求。这一进路建立在对目前审执分离体制和审执功能价值定位的重新审视基础上，将执行裁决权脱离执行局，将审查主体、审查功能二合一，进而实现审查标准的统一。但在目前审执体制下，相应配套制度的构建并不具有可操作性。

（三）进路三：执行异议与异议之诉并存适用的1vs1双轨模式

有学者提出案外人异议以程序事项为基础，异议之诉以实体事项为基础，两者是不同救济途径，两者之间没有必然关联，案外人异议并非案外人异议之诉前置程序。即使在没有提起案外人异议或案外人异议提出后，法院裁决前，案外人也可以在具有实体事项时提起案外人异议之诉。②参见张卫平：《案外人异议之诉》，载《法学研究》2009年第1期。还有学者将执行异议和异议之诉并列设置，由当事人选择适用，并区分不当执行行为和违法执行行为，分别情况处理。③参见朱腾飞：《案外人异议之诉研究》，中国政法大学出版社2016年11月出版第130页。但双轨设置构想从理论前提上看，前者需要区分程序事项和实体事项，后者需要区分执行不当和执行违法行为。实践中要准确作出这一区分无论是从当事人异议提出时的意识领悟范围，还是从具体操作层面，似乎无法作出明确识别和解决。很多情况下实体程序问题是相互依附交织在一起，而不当执行行为和违法执行行为的判定标准亦并不必然明确。因此上述学者在提出该构想时，同时指出，从民事诉讼法的规定看，立法者也许认为人民在寻求救济时，往往并不考虑或不会救济方法和途径在实体和程序上的这种差异，因此设置这样的规定……；④现行执行实施和执行裁决并行框架下，司法更多倾向于谈论对执行裁量权的限缩。如最高院审理无锡市贤顺贸易有限公司与李志军买卖合同纠纷案［最高院（2016）最高法执监25号执行裁定书］中认为，对被执行人到期债权的执行，前提是第三人对债务未提异议，一旦提出，则不得对其强制执行，且对异议不进行审查，应释明申请执行人提起代位权诉讼予以救济，这是现行法律对限缩执行裁量权的制度要求。基于民众对法律知识的掌握程度，案外人在其标的物被侵害之后，很难自己断定执行机构的行为是违法行为抑或不当行为，让其在执行异议或执行异议之诉前自己认定该行为的属性不现实，案外人所能掌握的就是“我的财产被法院查封或拍卖了”……⑤参见张卫平：《案外人异议之诉》，载《法学研究》2009年第1期。

（四）进路四：双阶+双标模式下的冲突弥合

执行异议程序中，执行机构能跨越“外观审查”对执行异议予以实质性回应，减少高成本审判救济程序适用概率，降低执行救济体系整体成本。且简易高效的执行异议制度若沦为弃之不用的制度，既是对司法资源的浪费，也是对法的安定性的无宜挑战。无论单阶、双阶还是双轨，虽都论证了案外人异议存在的多种弊端，但对其作用均未予否认。从司法实践效果看，案外人异议确实起到了减少异议之诉数量，提高执行效率的切实作用，依凭概念前提的划分作毕其功于一役的制度设计，抑或单纯“一刀切”取消案外人异议，并未能够对当前执行工作和案外人权益救济更有利。本进路仍以当前程序模式为框架背景下讨论。

1.权利效力审查依据应参适有关执行规定+不严于异议审查标准

针对司法实践中存在的处理实体问题，执行规定与实体规范混用的情况，最高院民一庭认为，案外人执行异议之诉虽为实体审理程序，但和执行异议审查程序存在关联性和共通性，①参见《最高人民法院民一庭对案外人执行异议之诉与案外人执行异议审查标准》，载《民事审判指导与参考》2015年第2期。审理此类案件时，在关于执行异议之诉的司法解释出台前，可参照适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条等相关条款的内容，结合具体案情，判断案外人的权利可否排除强制执行。即执行规定并非实体审查的依据，而是作参照适用。最高院在审理钟永玉与王光、林荣达案外人执行异议纠纷案中，明晰了审执审查依据的关系，②参见最高人民法院（2015）民一终字第150号判决书。即《执行规定》是处理执行程序中当事人提出执行异议的规定，因执行程序需贯彻已生效裁判执行力，在对执行异议是否成立的判断标准上，应坚持较高的、外观化的判断标准，这一标准要高于执行异议之诉中原告能否排除执行的判断标准。由此，上述《执行规定》第25条至第28条应在如下意义上理解，即符合这些规定所列条件的，执行异议成立；不满足的，异议人在执行异议之诉中的请求也未必不成立。应根据案件具体情况和异议人所主张的权利、申请执行人债权实现的效力及被执行人对执行标的的权利作出比较并综合判断，以确定能否排除执行。由此，基于执行规定的参照价值，及其司法实践中隐形裁判规则的作用，可以考虑在制定执行异议之诉司法解释时，将执行规定的有关内容提取梳理，置于案外人执行异议之诉的价值目标和利益考量框架下，予以调整后，转化为司法解释规范，上升为裁断实体问题的直接依据。

2.权利排除效力审查标准公示外观主义与事实主义渗透融合

（1）案外人执行异议应当进行适度的实体审查。案外人异议本身基于实体权利提起，势必承载部分实体审查职能，若执行裁决机构仅采取公示外观、形式主义审查标准，极易导致对执行程序就标的物权属外观判定标准的简单重复，失去其自身存在的制度价值。随着审执分离改革的浪潮推进，在法学理论上，审执分离原则不再如以往般绝对化，甚至出现相互渗透融合的局面。如先予执行、诉前保全等，注重的是司法实践效果，而不再受到理论教条的拘束。执行实施权与执行裁决权的分野，也是法学理论界对执行权认识不断加深和发展的体现，许多程序性纠纷于执行过程中得到解决，部分实体问题也通过执行裁决部门处理，如追加、变更执行主体等。①参见王志鹏：《对案外人异议可进行有限的实体审查》，载《人民司法》2014年第20期。双阶制下以审查权利真实性为中心的案外人执行异议，在司法实践中确实发挥了诉前截留、促生调解以及防范恶意串通虚构事实的重要作用，满足了案外人权益救济公正兼顾效率的需求；因异议事由多样，繁简不一，让所有案件都通过“雍容华贵”的审判程序来处断，不仅影响执行效率和提高执行成本，还会导致案外人恶意利用拖延执行。从此意义上保留异议前置程序，并调整审查标准，采取适度的事实审和实体审，最大限度发挥其制度价值。

依据《最高人民法院关于人民法院执行公开的若干规定》第12条，案外人异议等重大执行事项，一般应公开听证进行审查。事实清楚、案情简单，无听证必要的，可直接审查。听证程序一般包括准备、调查、辩论和听证裁决四个阶段，类似简易程序的庭审，而审查期限只有15天，促使其审查标准的设置上首先依据《执行规定》第24条，应对案外人权利的合法性和真实性进行审查，而非“对抗性”或“比较性”。如在审查异议事由时，对据以主张所有权的事由较易判断（如不动产登记簿的记载），涉及以租赁权、抵押权、建设工程优先受偿权、占有状态等事由，关乎权利的对抗或比较，势必涉及对法律关系事实的审查认定，可交由后续诉讼程序解决。其次，在依据明确，如法律有明确规定或业经生效裁判认定的场合，如关于生效裁判，《执行规定》第26条，案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结前做出的另案生效法律文书提出排除执行异议，若该法律文书系就案外人与被执行人之间的权属纠纷以及租赁、借用、保管等不以转移财产权属为目的的合同纠纷，裁判执行标的物归属于案外人或向其返还执行标的且权利能够排除执行的，法院予以支持；关于法律有明确规定的，《执行规定》第28条、29条对一般不动产买受人物权期待权、商品房刚需消费者物权期待权构成要件的规定，是执行异议贯彻适度实体审查标准的集中体现。尤其是将“在人民法院查封前已合法占有该不动产”规定在审查内容中，②最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第17条规定的是“实际占有”，强调的是不动产的事实状态。将审查范围从原来的不动产事实状态扩大到占有依据和原因，依据物权法第五编占有的规定，即占有要具有合同依据或法律依据。适度实体审查亦是执行规定精神的内在要求。③在S省Z市法院受理的前述84案中，有51件先行通过异议审查，驳回案外人异议，进入诉讼程序。驳回理由仅简单载明系因涉案房现仍登记在被执行人名下，而根据案外人的证据显然符合执行规定第28条，一般不动产无过错买受人的物权期待权。51案经审理判决支持案外人异议后，执行机构方才开始在处理后续33案异议审查中支持案外人异议请求。

（2）案外人执行异议之诉审查应适时坚持公示外观标准。案外人执行异议之诉的审查亦不能仅以实质审查和事实主义为标准，还需融入公示外观原则。较为突出的例子：如不动产买受人的物权期待权，和一般债权相比，其开始接近于物权，尤其是买受人已开始以一定方式公示自己的权利，尽管这种公示本身相较于不动产登记等法定公示方式属于弱公示，①参见范向阳：《案外人物权期待权保护制度的反思与重构——以制度的确定性为视角》，载范向阳法律评论微信公众号，2018年6月5日访问。但亦具有一定公示效果，尤其是作为不动产买受人对不动产占有事实状态亦是其作为购房人立约前审查义务及购房后享有权利的范围。无过错买受人物权期待权将对执行标的物的占有作为权利公示方式，是否完成公示的认定对于成立物权期待权至关重要。虽然占有的外观标准难以判断，亦难以量化，但占有使得该物取得与他物相区分的一定可识别性，具有向有限范围内的他人公示其状态的效果，具备一定外观属性。

再如实践中公示权利人与实际权利人不一致的情况，如顶名买房、借名办理贷款等，案外人为规避法律或逃避债务，故意将标的物登记于被执行人名下，案外人系造成外观与事实相分离虚像的重要责任人。因案外人故意积极促成物之权利公示外观与实际权利人不一致之虚像，且其明知会于未来发生纠纷之可能，仍予以放任，可以视为其默认承担由此所带来的后果和风险。不能在后续纠纷发生时，对善意申请执行人的公示信赖利益再行产生对抗力。其认为利益受损的，可基于顶名协议主张损害赔偿或违约责任，并不能借此突破公示权利阻却执行。但若是在物办理抵押后再行处分，因不动产抵押登记具有公示公信效力，买受人应尽合理注意义务，应视为其明知不动产上存在过户障碍仍予以购买，如其不能自行涤除权利上的负担，应认为系因买受人自身原因未能给办理过户，亦不产生阻却执行的效力。

3.权利排除效力审查的逻辑推论

案外人执行异议之诉审查的逻辑进路，可以选择采用真实性推论法和排除性推论法，也可称为正向推论法和逆向推论法，均以两步进行。真实性推论法：第一步，审查权利是否真实存在并成立，若权利并不真实，则亦无后续权利排除效力比较和判断之必要，可以直接得出无法阻却执行之结论。排除性推论法：第一步，假设案外人据以主张的实体权利真实成立有效，进一步判断是否具有排除执行的优先性效力。若能够排除执行，则进行第二步，重新回到权利本身，审查其真实有效性。因为若即使权利真实有效，其效力自始也绝无排除强制执行之可能（如案外人以一般债权对抗抵押权执行），自然亦无审查其真实性之必要。法官可以根据案情选择适用，在权利真实性证据确实，无需较多甄别的情况下，采用排除性推论法，将裁判重点集中于审查权益相较和是否具有排除效力之上。若案件存在虚构事实，恶意串通，伪造证据的嫌疑，权利真实性尚需充分甄别的，采用真实性推论法，优先解决权利真实性问题。

按照权利审查的递进次序，真实性检视→权利是否成立→权利是否现实存在→权利是否具有优先效力→权利行使是否受到妨害→排除与否。其中权利是否现实存在，是指案外人对执行标的所享有的足以排除强制执行的权利，应以现实存在着为限。如其权利仅有实现的希望不能排除强制执行。如第三人主张的权利所附停止条件尚未成就或始期未届至，或者仅能证明或主张执行标的物非债务人所有者。①参见刘学在、朱建敏：《案外人异议制度的存废与执行异议之诉的构建——兼评修改后的〈民事诉讼法〉第204条》，载《法学评论》2008年第6期。权利是否受到妨害，需要避免的误区是将权利的优先性（或优先受偿）=排除效力，应以“优先性+妨害效果=排除效力”。如果案外人的权利效力优先于申请执行人的债权，则要判断该执行是否会妨害案外人对该执行标的享有的权利。如不妨害，则驳回异议。例如，案外人对执行标的享有抵押权，法院对执行标的采取拍卖以所得价款对申请执行人债权予以清偿，此时，案外人只能请求就拍卖所得享有优先受偿权，或在担保债权范围内提存，而不能阻却执行。另外，案外人对执行标的享有租赁权的，根据买卖不破租赁原则租赁权相比于普通买受人权利具有优先性，但租赁权的行使不受租赁物所有权转移的影响，只要执行未对其就租赁物的利用构成妨害，就不能阻却执行。建设工程优先受偿权亦是同理。②最高法（2016）民终193号判决明确抵押权人对执行标的物优先受偿权不是案外人异议之诉实体权利范围。实际施工人不能以其系工程款债权所有人为由，针对承包人到期债权提出执行异议之诉，案外人无权以其享有建设工程优先权为由提起执行异议之诉。参见江苏高院《执行异议及执行异议之诉案件审理指南（一）》和程新文：《关于当前民事审判中的若干具体问题》。

4.权利优先性判断方法以体系原则+利益衡量原则+权益类型化分析

案外人执行异议有别于一般诉讼的特殊之处在于，目的是实现阻却对执行标的之执行，表面上所面临和要对抗的，是法院执行公权力对生效裁判的执行，但执行实施启动背后所依据的仍是对平等民事主体之间争议评判的强制性效力。权利优先性的判断，不能通过规范本身解决，要将规范置于整个法律体系之中，坚持体系原则，通过规范之间的层级关系，运用利益衡量方法进行分析，考量背后的价值和立法目的。透过权利外观探究申请执行人据以执行的权利所源生之基础法律关系，对案外人就执行标的所享有之权益与申请执行人在执行依据项下请求权的优先效力，在权利基础层面予以比较。除所有权外，何种权利，始可排除强制执行，应依其实体法上之性质、效力、执行目的或方法定之。③参见杨与龄：《强制执行法论》，中国政法大学出版社2002年版，第204页。因申请执行人、被执行人于执行标的的权利相对明确固定，且以执行标的种类或状态作分类研究，极易导致逻辑支点过于分散，故以案外人据以主张异议的权利作类型化研究和权益优先性比较，进而得出排除执行与否的结论为宜。权利同质情况下，需结合各自权利公示情况、查封时间先后，占有取得，与物之法律关系基础等因素判定。权利不同质情况下，进行权益类型分析比较。如物权期待权与抵押权。物权期待权概念为德国法学家创设，德国民法典未明确规定，仅在第158条对附条件法律行为的权利人给予保障，此概念以所有权保留方式出卖标的物的买主的期待权为代表。①参见申卫星：《期待权研究导论》，载《清华法学》2002年第1期。相对于物权既得权利，它是对未来完整权利的期望，是物的受让人期待成为物的完整所有权人的权利，因取得权利之部分要件而受法律保护。②《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条至第30条规定了一般不动产买受人物权期待权、商品房刚需消费者物权期待权、预告登记权利人物权期待权；物权法第20条规定了预告登记权利人物权期待权；最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第7条规定了被拆迁人的物权期待权（补偿安置房被一房二卖情况下，即使买受人已具备登记、先占等公示方式，被拆迁人仍有法定优先权可对抗第三人）。该权利虽然属性为债权，但因权利人已按合同履行所有权人所应负之义务，预期物权将确定无疑变更至其名下，赋予该权利高于一般债权的准物权性质。

表2 权利效力审查逻辑表

以S省Z市法院84案不动产买受人物权期待权与申请执行人抵押权的优先性比较为例。③上述案件实质上是案外人不动产买受人物权期待权与申请执行人抵押权优先受偿权的“软碰撞”，而非硬碰撞。因为从时间上看，案外人权利成立在先，抵押权设定在后，案外人购买和使用房屋之前及期间，虽曾出现过房屋的阶段性抵押，但均未形成连续，出现了时间上的断层，未呈现出同一时空下案外人权利与抵押权的正面冲突和较量。另外，审理中曾就案外人救济途径是执行异议之诉还是审判监督程序存在争议，因申请执行人与被执行人之间是基于金融借款合同发生纠纷，并以涉案房屋办理抵押登记，但房屋系被执行人开发，虽早已出售于案外人，并收到全部价款，但尚未办理过户。申请执行人据以执行的金融借款判决，对其债权和抵押权优先受偿权予以确认，但因房屋早已出售给案外人占有使用，该案审理时应否涉及抵押权设定合法性问题审查，即是否涉及到裁判依据本身是否合法的问题存有一定争议，因为案外人对裁判本身有异议的，理应通过再审程序解决。第一，从成立时间看（债权的成立时间虽并不影响债权的平等性，但是在若干情形下对于该债权能否继续履行以及继续履行的顺序产生影响）。案外人权益成立早于因金融借款合同纠纷形成的金钱债权。且在案外人按照与某房地产公司签订的商品房买卖合同交付购房款并实际占有使用而获取租金权益的情况下，某农商行在案外人对涉案房屋享有用益物权近五年以后，才与某房地产公司形成涉案债权并设定抵押权。因设定的抵押权在形成的用益物权之后，且抵押权优先受偿性仅是相对于相同性质的一般债权，而设定在前的是针对特定房屋的物权请求权，即物权变动登记请求权。因此，不能得出对涉案房屋优先受偿权优于案外人物权变动请求权的结论。第二，从内容看，案外人的请求权系针对涉案房屋，而某农商行的债权为金钱债权，并非指向特定财产，涉案房屋只是作为某房地产公司责任财产成为某农商行实现债权的担保。在案外人已占有使用涉案房屋多年的前提下，参照最高院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第10条的规定，其要求将涉案房屋的所有权变更登记至其名下的请求权，也应当优于某农商行的金钱债权。第三，从性质上看，某农商行与某房地产公司之间的金钱债权，系案外人订立《商品房买卖合同》及支付房屋对价款并占有使用涉案房屋之后发生，在该债权债务发生之时，涉案房屋实质上已经因案外人的买卖行为而不再成为某房地产公司的责任财产，未影响到某房地产公司的责任财产。在此意义上，案外人的请求权即使排除某农商行债权的执行，也并未对其债权实现形成不利影响。第四，从利益考量看，涉案房屋系面向社会公开出售的商品房，案外人作为消费者支付房款购买房屋，从功能上看，该房屋具有为其提供生活收益与保障等生存利益功能，与某农商行以获取经营利益为目的的金钱债权相比，案外人的请求权在伦理上亦具有一定的优先性。因此判决不得执行所涉房屋。由此可指引一种裁判思路，即，对于抵押权之类法定优先权而言，其是对金钱债权之担保，是债之受偿顺位，保障债权人债权之实现；对于物权期待权而言，其对应的是物之所有权，是保障物之所有权的实现，具有物权的对抗性，保障物之所有权实现。因两者权利基础的不同，导致权利对抗产生的效力不同，且要考虑生存权益优先保障原则。

结 语

何处有救济，何处即有权利。权利无救济，则权利无意义。案外人执行异议之诉作为民事实体性执行救济，以能否排除对执行标的强制执行为终极目的。以其对当事人实体权利予以确定的确认之诉特征，兼具排除强制执行效力的形成之诉特征的复合性功能，在案外人权益救济方面发挥着不可替代的作用。虽经历了从无到有、从简单到日益规范的立法过程，但在应对案外人与申请执行人围绕执行标的激烈对抗与博弈的场域，仍捉襟见肘。双阶+双标模式选择的思辨背后，更多的是对审执定位和功能价值的思考，是提高案外人救济效率与保护申请执行人权益之间关系的利益权衡之术。亟待司法解释乃至强制执行法的早日出台，以构建程序完善、逻辑周延、裁判规范的案外人执行异议之诉制度。