民事诉讼律师费转付制度之适用路径探析——以补偿性赔偿和惩罚性赔偿为视角

朱秀明

引 言

使真正拥有权利的人可以在尽可能少的成本付出前提下实现权利，是法治社会追求的目标之一。而“无论审判能够怎样完美地实现正义，如果其实现的成本过高，代价过于昂贵，则人民往往是只能放弃通过审判来实现正义的希望”，①［日］棚濑孝雄：《纠纷的解决与审判制度》，王亚新译，中国政法大学出版社2004年版，第267页。实践中，很多当事人正因为高昂的诉讼成本而对法律维权的方式望而却步。目前，在诉讼服务需求激增，诉讼成本短期内难以降低的情况下，对当事人所负担的诉讼成本予以分担、转嫁将成为让公众更接近司法的有效路径。诉讼费制度、律师费制度为调节当事人诉讼行为的两大杠杆，诉讼费用由败诉方承担已被世界各国认可且无争议，但同为救济权利而支付的律师费由谁负担，不论是理论上还是实践中都未达成共识。我国目前的律师费负担制度是以各自负担为原则，个别案件由败诉方负担为例外，但该制度设计已越来越难以适应社会发展的需要，为司法实务带来了一定的困难与问题，也引起了学界和司法界的广泛争议。因此，在司法体制综合配套改革背景下，探讨确立律师费转付制度，完善当事人诉讼成本分担机制，具有理论、立法和司法的多重意义。

一、实务考察：我国现行律师费转付在司法实践中的现状

民事诉讼律师费转付制度，是指法院在对案件作出判决时，一并判决由败诉方负担胜诉方为寻求司法救济而支付的合理律师费的制度。②参见徐莹：《律师费有限转付探讨——从民事诉讼的角度》，载《湖北经济学院学报》2012年第1期。

（一）法律规定有限，适用范围狭窄

目前我国有关律师费转付制度的法律规定主要散见于著作权法、商标权法、专利法、反不正当竞争法、合同法、担保法及有关的法律、司法解释和会议纪要中。主要有限适用于以下几类案件：仲裁案件；恶意诉讼、虚假诉讼案件；人身侵权案件；侵犯知识产权案件；合同纠纷中债权人行使撤销权案件；担保类案件；合同约定类案件；环境诉讼公益类案件。各项法律规定“各自为战”，未能形成统一的体系，其余的民事侵权及合同违约案件等均被排除在制度之外。加之实体法规定模糊，又无明确的司法解释，使得法律在实际运用中往往被扩大或缩小解释，如，在以上的司法文件中大量出现的“合理”③《著作权法》第48条：……赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支；《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》 第22条：人民法院根据权利人的请求以及具体案情，可以将权利人因调查、制止侵权所支付的合理费用计算在赔偿数额范围之内；《反不正当竞争法》 第20条：……并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。一词，就具有极大的不确定性，到底哪些费用属于合理费用，多少才是合理的，判断标准如何？这都造成了司法实践中的混乱。再如，在民间借贷案件中，有的法院依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第30条“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持”的规定，将律师费归作“其他费用”一项，对总计超过年利率24%的部分不予支持。对此笔者认为，以上理解就是对法律的扩大性解释，该条主要是针对逾期利息与违约金的，此处的“其他费用”应是与“逾期利息与违约金”相类似的概念，而与律师费无关。

（二）裁判标准不统一，判决结果各异

首先，是否支持律师费由败诉方承担做法不一。目前在司法实践中主要有以下几种情形：第一种情形是对有法律规定或当事人约定的案件，大部分法院予以支持，对没有法律规定或当事人约定的案件不予支持。第二种情形是没有法律规定或当事人约定，但合同案件中守约方将律师费作为一项损失要求违约方承担，或者侵权诉讼案件中受害人将律师费作为一项损失要求侵权人承担的案件，大部分法院不予支持，只有极少的法院予以支持。如上海市高级人民法院明确提出，合理的律师费亦属于损失的一部分，可以作为诉讼请求主张。①《上海市高级人民法院关于民事案件审理的几点具体意见（沪高法民［2000］44号》第14条、《上海市高级人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件若干问题的解答》第2条。再如，最高人民法院于2013年11月8日发布的指导案例19号赵春明等诉烟台市福山区汽车运输公司卫德平等机动车交通事故责任纠纷案，人民法院判决被告赔偿原告的损失中就包含律师费。第三种情形是对于律师费用的主张，均不予支持。依据是聘请律师是当事人的权利，律师费并不是必然要发生的费用，与案件诉讼并无必然的因果关系。

其次，在支持由败诉方承担胜诉方律师费的情况下，对律师费的证据审查和评判标准不统一。一种情况是有委托代理合同约定，律师实际参加了诉讼，则按照当事人主张的合同约定律师费数额予以支持。如，最高人民法院（2016）最高法民终613号民事判决，双方在借款合同中约定了由债务人负担实现债权的律师费等费用，依据原告与律师之间签订的委托代理协议，法院依法判决被告承担原告全部的律师费用，并不以律所是否开具发票为必须。其理由是，律所是否开具发票、委托人是否实际支付代理费与被告依约承担律师费用不具有对等关系。另一种情况是虽然支持由败诉方承担胜诉方的律师费，但法院一般对律师费的实际支付情况予以严格审查，并在综合各种因素后予以调整至合理范围内。主张律师费的一方需要提供委托代理合同、律师费发票和支付凭证，并结合当事人双方的责任划分、案件复杂程度、律师可能付出的工作量、律师费收费标准、律师收费的市场价等因素综合衡量后做出调整，支持部分合理的律师费用。如，佛山市禅城区人民法院（2016）粤0604民初7401号民事判决书认为，“涉案合同中对部分费用由被告负担已有明确约定，且原告亦提供了委托代理协议证实其委托律师代理本案，故本院对原告的律师费主张予以支持，但对律师费的具体金额有所调整。本案案情简单，证据充分，且代理人仅为一般代理，结合被告的履约能力，原告主张的律师费过高，本院酌定为50000元”。①http：//pkulaw.cn/case/pfnl_1970324875423129.html?match=Exact，北大法宝，2018年6月4日访问。

综上，面对立法及司法实践中律师费转付制度的“乱象”，亟需厘清律师费转付的内在逻辑，探索建立律师费转付制度的适用路径。

二、欲立先驳：对律师费由当事人各自负担的质疑与反驳

（一）律师费系败诉方给胜诉方造成的损失——对律师费性质的再认定

从律师费的产生来看，律师费是受害方在自己权利受到损害时，为实现权利救济而支出的合理费用，本质是因加害方的加害行为给受害方所造成的损失。正是由于侵权方的侵权行为，或者违约方的违约行为，才导致了受害方权利受损，受害方为寻求权利救济进而导致律师费产生，合理支付的律师费属于其损失的一部分，加害方的加害行为与受害方的律师费之间具有内在的因果关系，加害方应对受害方的损失予以赔偿，这是研究与适用律师费转付制度的前提和基础。

（二）民法的补偿性赔偿原理——对“法律无明文规定”的质疑

反对适用律师费转付制度的一种观点认为我国法律没有明确规定律师代理费的承担原则，法院判决一方的律师代理费由另一方承担缺乏法律依据。对此，王泽鉴教授认为，“对法律未设规定之权利，并非否认该权利的合理性，关于某项特定事项，在法律未设明文规定时，在方法上可采反面推论，亦可扩张解释或类推适用其他规定，予以补充，这不是逻辑问题，而是法律价值判断问题。未设规定系法律之沉默，非问题之结束，而是问题之提出，也是法律思维和创造活动的开始”②王泽鉴：《民法学说及其判例研究》，北京大学出版社2012年版，第206-207页。。笔者认为，我国现行法律虽并未明确规定“律师费由败诉方承担”，但意思自治是私法的核心，“法无明文禁止即自由”，律师费的负担实质上系深层次的法理适用问题，而不是程序法问题，依据法律推理与价值判断，完全可以找到其合法性基础。律师费本质上是因加害方的加害行为给受害方所造成的损失，依据民法理论中的责任理论，加害方对受害方的损失应予以赔偿。依据我国法律规范所遵循的损失填补原则，加害方应对受害方的损失予以补偿性赔偿，这也符合《民法总则》和《合同法》精神③《民法总则》112条“当事人一方违反合同的赔偿原则，应当相当于另一方因此所受的损失”；《合同法》第一百一十三条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失……”。。

（三）社会学和理性经济人视角——对聘请律师并非必要的驳斥

有的学者认为“律师费在民事诉讼之中并非必要，若当事人是有理一方，律师费是否加入不会影响当事人胜诉的结果，并且律师并没有垄断诉讼代理业务，律师之外的公民也可以作为诉讼代理人，当事人对律师依赖并不高”①方流芳：《民事诉讼收费考》，载《中国社会科学》1999年第3期。，因此，不能适用律师费转付制度。笔者认为，律师费原则上由当事人各自负担的制度设立之初有其深刻的历史原因和社会原因，过去的中国是熟人社会，传统的中国人并不喜欢打官司，诉讼案件少，律师代理参加诉讼的并不多。但现今中国，社会经济迅猛发展，逐步与国际接轨，人员流动加剧，案件数量激增，律师服务全面普及，原有的制度设计已经难以适应现代社会的需求。此外，“人是其自利的理性最大化者”，这是经济学理论体系得以建立的基石，也是各种环境下人类行为的真实写照。②参见［美］理查德·A·波斯纳：《法律的经济分析》，蒋兆康译，中国大百科全书出版社1997年版，第176页。作为理性经济人，是否选择律师代理参加诉讼，是其经济成本分析的结果。目前随着经济社会发展，人们之间的纠纷更加复杂多元，诉讼的专业化日趋明显，诉讼过程不仅涉及到案件事实的认定、法律的适用，还有严谨而复杂的程序运作，专业的法律人士尚且需要付出巨大的精力，普通人自己参加诉讼需要更多的时间和经济成本。因此，聘请具有专业知识和诉讼技巧的律师代理诉讼成为当事人维护自身合法权益的一种最优选择。笔者对所在庭室（某基层法院商事审判庭）近三年所结案件中涉及原告委托律师代理诉讼的情况进行统计，律师（包含法律工作者）参与代理的比率很高，并呈逐年上升的趋势（如下表所示），律师已经成了民事诉讼必不可少的参与者，律师费也成为当事人损失的一部分。

年份 结案数（件）法律服务参与的案件数（件）代理率律师代理（件）法律工作者代理（件）2016年 528 226 104 62.50%2017年 524 325 88 78.82%2018年 265 165 58 84.15%

三、理性思索：适用律师费转付制度的合理性分析

（一）矫正正义——律师费转付制度的法哲学基础

律师费转付制度的适用是与诉讼结果密不可分，由败诉方承担胜诉方的律师费，体现了实体正义的要求，矫正正义理论为其提供了法哲学基础。矫正正义概念来源于亚里士多德的《尼各马可伦理学》，在该书中，亚里士多德将正义分为抽象的正义和具体的正义，而具体的正义又分为分配正义和矫正正义。分配正义涉及财富、荣誉、价值、权利等有价值的东西的分配，而与之对应，矫正正义涉及对被侵害的财富、荣誉和权利的恢复和补偿，在该领域，不管谁是伤害者，也不管谁是受害者，伤害者补偿受害者，受害者从伤害者处得到补偿，即为正义。①参见［古希腊］亚里士多德著：《尼各马可伦理学》，廖申白译，商务印书馆2003年版，第136-137页。不同于“表现于荣誉、钱物或其他可析分的共同财富的分配上的公正”，矫正正义是“在私人交易中起矫正作用的公正”。②［古希腊］亚里士多德著：《尼各马可伦理学》，廖申白译，商务印书馆2003年版，第134页。它们有各自独特的理论体系与精神原则，从而保证了它们在调控的社会关系领域中得以并行不悖。③参见《分配正义与矫正正义》，载http：//blog.sina.cn/dpool/blog/s/blog-7a65d59d0100wryz.html，2018年5月19日访问。分配正义遭到破坏时，矫正正义便会发生作用，力图重建被破坏的均势和平衡，即当一个人的财产、人身等权利受到侵犯时，侵犯者应当进行补偿、修复，以恢复到原始平衡的状态，从而通过这种间接的方式实现真正的分配正义。从这个意义上讲，由败诉方承担胜诉方律师费的律师费转付制度完全符合矫正正义的原则导向。首先，民事诉讼中败诉的一方，在大部分情况下是在实体上存在违约或侵权行为的，其系破坏当事人在纠纷发生之前均衡状态的一方；其次，正是由于败诉方破坏均衡状态的行为，才导致了纠纷的发生；再次，如果没有发生纠纷，胜诉方就没有聘请律师的必要。因此，胜诉方为完成诉讼所支出的律师费用，实际上是败诉方给胜诉方额外造成的一种间接损失，应当纳入赔偿的范围，最终由败诉方来承担。④参见徐舜岐、孙文胜：《律师费转付制度刍议》，载《安徽警官职业学院学报》2005年第5期。律师费的这种转付作为司法救济成本的转嫁相当于使双方的状态恢复到纠纷发生之前的状态，从根本上体现了矫正正义。

（二）程序制裁——律师费转付制度合理性的补充

“正义不仅应得到实现，而且要以人民看得见的方式加以实现”。在强调实体正义的同时更要注重程序正义，只有两者兼顾才能保证司法的公正。因此，诉讼结果的胜败，不仅要从实体层面上加以考量，还要从程序的角度加以界定。司法实践中，民事诉讼中败诉的一方，并非全都是在实体层面上破坏当事人之间均衡状态的一方，也可能非因实体上因素，仅仅是程序上的原因。比如，其诉讼请求超出了诉讼时效，或者败诉方在调查收集证据的过程中，由于取证手段不合法，某个关键的证据被依法排除；或者败诉方没有按照法律规定及时进行答辩或举证导致失权，因而要承受败诉的后果，等等。此时律师费转付制度适用仍然是正义且符合司法规律的，因为此时的律师费有限转付制度是作为程序性制裁措施而存在的。“从法理上来说，制裁问题是一个与法律失效密切相关的问题，之所以规定制裁，其目的就在于保证法律得到遵守与执行，就在于强迫行为符合业已确立的秩序。”①吕中伟、冷海涛：《程序制裁：一个解读律师费转付制度的新视角》，载《延边党校学报》2013第3期。民事诉讼法对于诉讼程序各个方面、环节、证明规则及裁判规则都进行了明确规定，这种规定本身就是基于对各种利益的平衡而设定的，当事人对于这些规定应当是知道且必须要遵守的，违反就要承担不利后果。而律师费转付制度惩罚性的一面正好契合了程序制裁理论，可防止原告滥诉、规范双方当事人的诉讼行为。当事人要想取得胜诉，不仅要实体上存在权利利益，在程序上也要符合法律规定，否则任何一方面的缺失都将导致权利丧失，并承担对方律师费用。

（三）成本分析——律师费转付制度的经济学基础

在法律经济学家科斯和霍布斯眼中，“纠纷解决就是一场交易，交易成本在交易中起到举足轻重的作用”②乔治·亨得利克斯：《组织的经济学与管理学：协调、激励与策略》，胡雅梅等译，中国人民大学出版社2007年版，第87页。。而经济学中的成本效益原则规定，一项活动的收益必须大于其成本，成本和收益会影响决策。据此，面对案件纠纷的当事人，必定会首先计算自己的诉讼成本和收益，并依据计算结果进行决策。如果经计算所得，侵权或违约所获得的收益大于其所付出的成本，那么他将会选择侵权或违约。反之，他将会选择守法、守约。“从经济学角度看，纠纷解决机制的设计最为重要的是使违法者承担违法成本，而不是要求他向受害者支付损害赔偿，这就维护了诉讼的威慑效应。”③埃莉诺·奥斯特罗姆：《公共事务的治理之路：集体行动制度的演进》，余逊达等译，上海译文出版社2012年版，第28页。律师费转付制度的制度设计，即通过让败诉方承担胜诉方律师费的方式加大违约方、侵权者的违约、侵权成本，降低守法、守约方的交易成本和风险。从而使得当事人出于趋利避害的动机，更加尊重他人的权利、遵守诚实信用原则，积极履行法律或合同规定的义务，谨防因侵权或违约而被起诉后带来的一系列不利的法律后果。④参见吕中伟、冷海涛：《程序制裁：一个解读律师费转付制度的新视角》，载《延边党校学报》2013年第3期。1993年诺贝尔经济学奖获得者道格拉斯·诺斯认为，制度就是一套博弈的规则。律师费转付的制度设计就是国家、守法守约者、违法违约者等各方博弈的结果，同时又通过该规则调控当事人的诉讼行为。

四、律师费转付制度的适用难点及路径探析

（一）司法实践中律师费转付制度适用的难点

一是适用的案件类型难以把握。律师费转付制度并非毫无限制、对每类案件均适用。司法实践中具体哪类案件可以适用，哪类案件不能适用，没有法律规定，也未形成统一的裁判思路，造成律师费转付制度在司法实务中无法可依，无所适从。

二是律师收费欠规范合理，律师费虚高及当事人与律师串通签订“阴阳合同”等现象导致法院对实际支付律师费的事实认定及证据审查困难，对律师收费的合理性难以认定。尤其在金融借款合同案件中，借款合同对律师费均有约定，支持律师费由败诉方承担在理论和实践中没有争议，但现实中原告主张的律师费往往要远远超过其实际支付的律师费。据了解，笔者所在县市，因金融借款合同案件事实清楚、案情简单，多数计件收费而不是以诉讼标的收费，每案的律师费一般在500-2000元不等，而原告实际主张的律师费均按标的收费的最高标准计算，如诉讼标的20万的案件，律师费在2万元左右，主张的律师费与实际支付成本之间相差近10倍。这成为律师与委托人谋取私利的手段，大大加重了对方当事人的负担。

三是与委托代理合同之间的冲突。一种情况下律师费是基于委托代理合同服务支付的费用，应该由委托人支付，不应该由第三方支付，对主张律师费的诉讼请求全然不支持。另一种情况下律师费转付制度与委托代理合同相冲突，若在民事诉讼中对律师代理费的负担进行判决，将来因委托代理合同产生纠纷时，可能存在委托人以法院的先行判决为抗辩，要求以法院调整后的律师费标准支付律师费的情况，对此在司法实践中存在截然不同的两种做法，一种是支持律师费转付，判决由败诉方负担胜诉方全部的律师费，一种是以防冲突对律师费转付均不予支持。笔者认为，以上两种情况均是未能理顺律师费的负担与委托代理合同之间的关系，其实两者系不同的法律关系，相互之间并不冲突，在民事案件中对律师费一并处理由败诉方负担，是基于民法的损害赔偿理论，系败诉方对胜诉方因诉讼行为所造成的损失和合理支出的补偿，而委托方向受托人支付律师费是基于双方之间的委托代理合同，两者并无关联。在数额上，败诉方对胜诉方律师费的赔偿是以补偿性为原则，仅赔偿合理的律师费支出而并非全部，而委托代理合同的履行是基于双方之间的意思自治，应严格按照合同约定来履行，与败诉方承担了多少并无关联。

（二）律师费转付制度的适用规则设想

第一，适用范围限于实体上有过错的案件。基于矫正正义理论和民法的补偿性赔偿原则，律师费转付制度存在的意义在于惩罚有过错的加害方，赔偿弥补受害人的损失。有过错才有补偿，因此，律师费转付制度只能适用于有过错的案件。对于有些难以用胜诉或败诉来衡量是原告过错还是被告过错的案件，比如离婚、收养、追索赡养费、抚养费等涉及身份关系、和身份关系密切联系的一些案件应排除适用。对于无过错赔偿案件，如无法证明有过错的违约、因承担公平责任而赔偿、败诉方为承担保险责任的保险机构、双方无过错的离婚等，由于这里一般没有真正意义上的有过错的行为，也应予以排除适用。

第二，应以合理均衡为判定标准。律师费转付制度的制度设计要求该律师费必须是胜诉方因伸张权利的目的而实际支出、必要且合理的费用，而不是胜诉方无原则的律师费全额。对律师费支出的事实认定及证据审查应从严把握。具体操作上，一方面，对律师费的实际发生，应由主张权利者提供法定的票据、规范的代理合同以及相应的支付凭证作为凭据。另一方面，对律师费的收费标准和合理范围界定，法官应综合案件性质、案件标的、案件的难易程度、委托代理合同的约定、律师费收费项目和收费标准、律师费实际支付情况、律师可能付出的工作量以及本地律师行业的市场行情等综合考量，最终依据公平原则确定胜诉方为达到防卫权利或伸张权利所必须实际支出的费用。对胜诉方与律师在标准范围之外协商收取的律师费应不予支持，对虚高的律师费进行调整，对不必要的部分裁决不予承担。此外，还应考量必要的影响因素，如律师数量、本地律师还是外地律师、是否为在某些法律领域享有一定声誉的具有丰富办案经验的律师等。原则上应以一名律师为必需，除非有更换律师的情况；地域上以本地律师为优先，以普通律师作为必要，当然也不排除经验丰富的精英律师。对以上因素，法院应根据衡平原则予以处理，防止对弱势当事人的诉权造成侵害。另外，对于符合规定的风险代理费，法院只能支持律师办理该案件时的非风险方式收费，超出非风险方式应付的律师费由也应由胜诉方自行负担。

第三，判定规则上以诉讼结果为依据，将合理的律师费按责任比例分配。法官确定合理的律师费数额后，还应根据双方违约及过错程度，对案件的胜负做出评判，并根据案件结果及双方的责任比例确定各自负担律师费的份额。案件的结果是律师费转付制度适用的前提，但司法实践中，除了胜败双方比较明确的情况外，还存在部分胜诉、部分败诉的情况，影响胜败的原因又是多方面的。除了受实体因素影响外，程序上的原因也可能导致权利的丧失，比如，原告诉讼请求超出了诉讼时效，或者败诉方没有按照法律规定及时进行答辩或举证导致失权，因而要承受败诉的后果，等等。此时应具体分析，对于原告全部胜诉的情形，若原告具有实体权利且未有因程序原因失权的情况存在，则合理的律师费由被告负担，若原告没有实体权利但因被告程序原因导致被告失权，被告在实体上并不存在破坏分配正义的情形，原告受损的结果与其并无因果关系，因此，并不应赔偿对方的损失。在被告实体上无过错的情况下，原告作为诉讼程序的启动一方，无故起诉被告有滥用诉讼权利之嫌，此时法院应主动审查，判令由其自行承担律师费用，这也是对原告滥诉行为的惩罚，此时对权利人实体权利的保护价值更高。对于原告全部败诉的情形，无论是无实体权利还是因程序原因，均应由其自行承担律师费用。这也符合程序制裁的原理，因为我国大多数的程序性规范是明确告知的，当事人对于这些规定是应当知晓且必须要遵守的，法律不会保护“躺在权利上睡觉的人”，否则就要承担不利的后果。对于部分胜诉、部分败诉的情况同样适用。

结论：根据以上规则设计，具体逻辑思路如下图所示：

结 语

道格拉斯·诺斯曾经这样说过：“说到底，制度是什么？制度就是一种激励结构，一种激励安排。……好的制度应该可以激励人们发挥他们的创造力，提高他们的生产效率”。①杨光斌：《制度范式：一种研究中国政治变迁的途径》，载《中国人民大学学报》2003年第3期。笔者认为，律师费转付制度就是这样一个具有激励作用的制度，其设计本身就是为了能够让人们更好地“接近正义”，增进人们对法律的信仰。该制度的构建与使用也必将对中国法治建设产生“鲶鱼效应”，激励相关制度的改进与完善。本文有关律师费转付制度的思索与探讨，仅是在借鉴他人研究成果上的刍见，希望对司法实践困境的解决与理论难点的化解有所裨益。