浅析目的性扩张的适用

向鑫

摘 要：随着立法技术越来越发达，法律体系日趋完善，文本内容也不断科学。但社会多变性与法律滞后性之间的矛盾始终存在，想要制定一部亘古不变的法律是不可能的，也有违辩证运动的客观规律。法律的不完美决定了法律漏洞的必然存在。在适用法律时，通过不断发现法律漏洞并使用科学的方法将其弥补，是促进法律走向“良法”的有效途径。因此，科学的漏洞填补方法无疑是其中至关重要的一环。本文主要以目的性扩张为例，探索在实际案例中如何进行法律漏洞的填补。

关键词：法律漏洞;填补规则;目的性扩张;法律适用

一、选题背景

在建成中国特色社会主义法治国家的目标指引下，健全中国特色社会主义法律体系，制定“良法”是立法者的不懈追求。然而，社会瞬息万变，法律的守成性与普遍性决定了法律不能事无巨细的囊括社会的方方面面。加之立法者的主观性和知识储备的有限性，难以制定出一部适用于万事万时的法律。法官不能因为法律没有具体规定而拒绝裁判，当出现漏洞的时候，法官就需要利用漏洞填补规则去填补，以保障司法公正，保护当事人的利益，进而维护法律的尊严。

常见的漏洞填补规则有类推适用、目的性限缩、目的性扩张、利益衡量等。在这几种规则中，研究最多的是类推适用，而目的性扩张的研究相对较少。在之前的研究中，大多认为目的性扩张属法律解释或类推适用的一种，都是嵌套式的运用，并没有明显区分。笔者认为，既然有不同的定义，就应有其不同之处，应与其他规则有同等地位。目的性扩张的重要性突出，关注度却不够。本文拟通过对经典案例进行分析，探索出一条科学的适用路径，能够发挥目的性扩张的作用，同时为完善漏洞填补规则提供参考。

二、相关概念界定

（一）法律漏洞

现在较为主流的观点都赞同台湾黄茂荣先生对于法律漏洞的定义，即法律漏洞是一种违反立法计划的不圆满性[1];梁慧星[2]认为法律漏洞是立法和法律缺陷或不完整性;王泽鉴[3]将法律漏洞定义为法律应规定而未规定的内容。

漏洞填补规则主要有类推适用、目的性限缩、目的性扩张、利益衡量等。所谓的类推适用是指，先发生的A案件与后发生的B案件相似，当发生B案件时，采用与A案件相同的法律评价。类推适用的前提是，A与B之间的不同之处无关乎案件性质且可以忽略，否则不可类推适用。典型案例如“大厦命名权案”[4]。目的性限缩是指，法律规定过于宽泛时，将其囊括的范围根据可认知的规范目的进行限制，典型的如德国民法典中的代理制度

[5]。目的性扩张与目的性限缩相反，此处不再赘述。利益衡量是指，各种价值位阶相互冲突时，利用利益的位阶原则进行衡量，实現各方利益的平衡，典型案例如肖志军案[6]。

（二）目的性扩张

目的性扩张是指法律规定不能涵盖所想要调整的关系时，按照可认知的立法目的进行扩大，使其能够调整待解决的关系。目的性扩张和其他规则地位相同，应该受到同等的重视，然而目的性扩张的关注度极低。其中一个重要原因在于，目的性扩张的适用方法争议很大。就法律规定本身而言，目的性扩张需要法官自由裁量，而且裁量的法律评价在法律中是没有明文规定的，很容易被批判为“法官造法”[7]。众所周知，“法官造法”一词适用于判例法国家，大陆法系的国家并未直接确认“法官造法”的合法性，而是将其认定为法官的自由裁量权，适用时容易引起争议，因此法官们很少使用这种手段;对于学者来说，有学者将其直接归为法律解释或类推适用的一种手段;对于民众来说，由于结果在法律条文中没有明确规定，容易引起民众的疑惑;对于法官来说，法官的自由裁量范围过大，容易导致滥用职权和滋生腐败等问题。

但“因噎废食”向来不是智者的选择。正如法官不能拒绝裁判一样，法官也不可因目的性扩张难度大而放弃这个方法。理性的做法是，认真分析目的性扩张如何使用、使用范围、使用权限等问题，提高自身的法律素质，综合法源和非法源因素，找到合适的路径，做出科学的裁决。

三、案例导入

通过上述分析，认识到目的性扩张的重要性，那么怎样去适用目的性扩张呢？下文将通过引入相关案例，结合案例分析如何发现法律漏洞，如何使用目的性扩张来弥补漏洞。

（一）器官异位案

1、案件经过

器官异位案[8]是目的性扩张的典型案例，大概案情如下：原告由于呼吸道问题到多家医院检查，通过病理分析等结果发现在舌头后面长了一个良性肿瘤，压迫呼吸道。被告医院经过专家会诊决定进行肿瘤切除手术，手术使病人受到严重损害，后来检查发现，切除的所谓的肿瘤竟然是甲状腺。一审判决被告医院赔偿原告5000元。原告不服提出上诉，二审认为医院存在过失，应付主要责任，判决赔偿原告50万元。医院不服，提出申诉，再审法院适用过失相抵原则，认为原告也有一定的过失，最终改判被告医院支付25万元赔偿金。

2、案例分析

一审裁判时，本案直接适用民法通则一百三十一条：受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。这样判决虽然保护了被告利益，但明显不能说服原告。况且受害人因被告医院的过失而丧失了一个器官，这给她以后的生活和工作带来毁灭性的打击，简单的认定是受害人的过错，5000元赔偿金显然是不能维护原告方利益，也很难说服民众。相反，如果依二审判决，直接认定为是医院方的过错，赔偿50万元。判决似乎满足了原告利益，也能满足大众的期待。但医院是在采取了一切应当采取的常规检查后，通过专家讨论决定进行手术治疗，而且原告的器官异位是概率极低的情况，原告当时已经出现呼吸困难的症状，进行手术是一种符合常规的治疗手段，让医院承担全部责任，显然对医院不公平。法律不仅要保护多数人的利益，也应保护少数人的利益，否则就易演变为“多数人的暴政”。医院不服判决，提出申诉，法院采取了目的性扩张，将原告的特异体质和该特质在损害后果中的参与度较高解释为“受害人的过错”，适用民法通则一百三十一条。利用过失相抵原则，最终判处被告医院支付原告25万元的损害赔偿金。当然，也有学者认为，最终判决并不是利用目的性扩张，而是法官在掩盖自己“造法”的一种说辞。首先争议点在于对“受害人过错”的解释，认为此处的过错仅仅指法律错误。实际上没有任何法律条文及解释认定该错误只能指法律错误，正如那句俗语“天下的乌鸦一般黑”，就能够否认白色乌鸦的存在吗？其次，该学者还反驳认为这是在“造法”，其目的是为了实现实质正义。笔者认为，此处必须厘清一下扩张解释和目的性扩张的本质区别，扩张解释是法律解释的一种，解释必须基于文义且在文义辐射范围之内进行。而目的性扩张作为一种漏洞填补规则，不拘泥于法律文义，在可认知的立法目的范围内进行适当的扩张。由此可见，目的性扩张是一种建立在法条之上，可以超越文义进行合目的的理解，是法官自由裁量权的体现，而非造法。同时，立法的目的不正是为了实现程序正义和实质性正义吗？所以，笔者认为该判决完全合乎目的性扩张的要求。

（二）江苏阜法院判决赵某诉李某保证合同纠纷案[9]

1、案件经过

原告赵某与臧某因业务往来，臧某欠赵某价值15.5万元的材料，以欠条为证。后来经多次催促，臧某与赵某协商，将欠条改成了借条，并找李某做了担保。之后臧某因涉嫌职务犯罪被逮捕，赵某遂要求担保人李某承担担保责任，而李某以其不知道是“欠条”换成“借条”抗辩，请求免责。一审法院经过审理，根据担保法司法解释第三十九条第一款“主合同当事人双方协商以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任”之规定，判决驳回原告的诉讼请求。双方均未提出上述，判决生效。

2、案例分析

本案争议点是以“欠条”换“借条”是不是可以被定义为“旧贷”呢？首先，“欠条”换“借条”，由普通的买卖、劳务或者其他双务的债之关系变成了借贷关系，债之关系发生了变化，但欠条和借条系同一债权债务人，而且所涉及的标的额也没有变，并且第一次的“欠条”李某不是担保人，可以将其初步认定为“旧贷”;其次，如果将此借贷关系认为是独立于“欠条”的借贷关系，因李某知道借款的全过程，而要求李某承担责任，这样认定明显损害了李某的利益，也损害了交易安全与信赖利益，不利于市场经济的发展，违反了立法目的;最后，事实证明确实存在着这样的转换过程，因“借条”的订立使得“欠条”归于无效的事实，无形中增加了担保人的风险。因为最初的“欠条”承载着一定的交易行为，由于某些原因一方未按时交付，债权人已经履行了相应的义务，由于债务人履约能力、信誉度、资产状况等事实，不履行或履行不能的风险更大。而借条所承载的仅仅是借款合同，它的实现途径更加便捷且有保障，因此债权人转嫁了风险，降低权利实现成本，延长诉讼时效。为了促成转换，赵某没有证据证明告知担保人是以“欠条”换“借条”的事实，明显违背了诚实信用原则，可以认定担保是在违背真实意愿的条件下做出的而免责。

综上，“欠条”换“借条”关系不宜割裂来看，而应该利用目的性扩张的方法，将其认定为一种“以贷还贷”的行为，而适用担保法司法解释第三十九条，认定李某免责。这样判决，既保证了李某的合法利益，也打击了企图通过此种“明修栈道，暗度陈仓”的手法损害他人利益、破坏交易安全和扰乱市场经济活动的行为，实现了立法目的。

四、目的性扩张的适用分析

通过上述两个案例的分析，对目的性扩张在实践中的情形和分析思路进行了简单概括，那么如何进行推广性地适用？在遇到案件时，如何有步骤的进行目的性扩张？下文将试图提出一些系统性的建议。

（一） 判断是否存在法律漏洞

判断是否存在法律漏洞是进行目的性扩张的前提。如果发现法律漏洞，有以下三种情形：第一，没有找到相关法律规定以及司法解释;第二，找到了法，但是法律规定与案件事实有一定出入，这种情况要求进行进一步论证，是需要法律解释还是法律漏洞填补，在穷尽法律解释的各种方法仍然无法得出清晰且合理的结论时，即可进行漏洞填补;第三，得到的结果不能平衡各方利益，不能为大众所接受，严格适用法律有违最初的立法目的。如果上述要求都满足，那么就可以认为存在法律漏洞。“器官异位案”就属于第三种情形，找到了法，但判决结果难以实现立法目的，所以适用目的性扩张来填补法律漏洞。

发现存在漏洞，然后判断漏洞类型，以便选择合适的手段进行填补。漏洞的填补并不是立法活动，不要求做到措辞那么简单概括，唯一的要求就是准确性及可适用性。手段是为目的服务的，只要最后能确定漏洞并实现立法目的，也许漏洞类型的概念化并没有那么重要。因此，笔者认为，在归类上不应因为过于死板而“避重就轻”。

（二） 进行扩张

确定了漏洞，然后进行漏洞的填补。以目的性扩张为例，扩张的方法有很多，不管是利用相关法律及法学理论，抑或是利用道德、民间惯例等，都是为了实现立法目的。其实，如何扩张是法官自由裁量的一个过程，需要各种方法综合进行运用，最终得出结论，很难像数学公式那样有固定化的步骤。但不管如何应用，都应当考虑以下几个方面：其一，明确案件事实及各方诉求;其二，找法，一定要穷尽各种法律及其相关性文件，找到一个相对合理的法律依据;其三，查找法条的历史资料，充分把现实情况与立法目的相结合;其四，结合立法目的与现实情况，理解法条的本义以及案件中所需要调整的关系与法条之间的联系，不可过分扩张，也不可因法拘泥思维而拒绝裁判;最后，要平衡各方利益，做到不偏不倚，铭记职业操守，忠于人民，忠于法律。

（三） 结果的合理性判断

在进行扩张后做出裁判，最后还要判断结果的合理性，同时也是对扩张行为的合理性论证。何为合理？在法律的范畴内，合理就是实现程序正义和实体正义，实现立法目的;平衡各方的利益诉求，做出公平正义的判决;符合民众期待，维护人民对法律的信任，保护法律尊严。

合理性判断最为基本的要求是平衡当事人的利益，不能一味地保护受害人，更不能为坏人撑起保护伞。要做的就是，了解案情真相，听取和权衡当事人的利益诉求，做出公平正义的裁决。简言之，法律永远不是站在多数人的一边，而是站在正义的一边。

听取民众意见也是行之有效的验证方法之一。法律的尊严来自于人们的普遍接受与服从。或许一个合理的判决不能为所有人所接受，但至少能够被理解，这是判决结果最为基本的要求。多听取民意，可以了解民众对于法律的期待，提高民众的参与度，也能够增加民众的守法意识，增加民众对法律的尊重与信赖。

（四） 其他

在目的性扩张的适用过程中，最为重要且不可忽视的一点是主观作用。要重视立法者、法官自身素质的提高。对于立法者而言，提高自身素质，熟练运用立法技术，为制定“良法”而不懈奋斗，从源头减少漏洞的出现;适时进行解释工作，保障法律与时俱进。其次，法官是法律最直接的践行者，一个法律能不能很好的适用，发挥其应有的价值，法官发挥着至关重要的作用。出现漏洞时，更是需要法官發挥主观能动性进行漏洞填补，维护法律的完整性和有效性;在进行漏洞填补时，除了专业素养外，法官也要提高自己的社会生活素养，了解社会实情，听取民意“想人民之所想，为人民之所为”，要时刻铭记职业操守，不徇私舞弊，不滥用职权，不贪污受贿，保持清醒的头脑，忠于国家，忠于人民，忠于法律。

五、结论

虽然目的性扩张的漏洞填补方法饱受争议，适用难度大，但笔者相信存在即合理。提高立法者和司法者自身素养，从实现立法目的出发，通过对“判断漏洞——分析漏洞——进行扩张——合理性评价”这一过程逐步分析，为司法裁判提供可行性思路。只要进行合理的填补，不仅可以完善漏洞填补规则，提高法律理论水平和司法实践水平，同时也可以加深立法者对法律的认识和理解，推动法律不断向真正意义上的“良法”迈进，为实现“善治”打下坚实的理论基础。

[参考文献]

[1]黄茂荣.法学方法与现代民法[M].北京：中国政法大学出版社，2001.

[2]梁慧星.民法解释学[M].北京：中国政法大学出版社，1997.

[3]王泽鉴.民法学说与判例研究：第2册[M].北京：中国政法大学出版社，1997.

[4]详见最高人民法院（1997）民提字第5号判决书

[5]福·博伊庭，邵建东.论《德国民法典》中的代理理论[J].南京大学法律评论，1998（02）：88-103.

[6]详见内蒙古自治区喀喇沁旗人民法院（2008）喀法执字第446-1号执行判决书.

[7]李强.法官权力的再思考——从法律漏洞填补到法官造法[J].湖北成人教育学院学报，2009，15（03）：51-52.

[8]吴丙新.理性的失落——对“器官异位案”的理性思考[J].山东公安专科学校学报，2004（06）：29-32.

[9]详见江苏省阜宁县人民法院（2013）阜城民初字第0807号民事判决书.