“昆山反杀案”的法理分析

吕雪晴

摘 要：正当防卫制度作为一种对公民权利的救济性制度，是正义不受非正义压迫的重要支撑。本文拟以我国现行刑法有关正当防卫的规定为基础，结合“昆山反杀案”就防卫权及其限度问题进行法理分析，以期有助于正确理解正当防卫制度的科学内涵和有益于相关的司法实践。

关键词：“昆山反杀案”;正当防卫;特殊防卫

近期发生的“昆山反杀案”再一次掀起了社会各界对我国正当防卫制度的热烈讨论。惊心动魄的案件情节以及关于正当防卫制度的敏感性，引起网络媒体的热烈关注：该案中于海明的行为是否构成正当防卫、是否适用我国的特殊防卫制度？笔者以为，为了解决这些疑问，结合我国刑法的相关规定适时地对该案进行相应的法理分析，显得殊为重要。

一、于海明的行为定性的法理分析

根据我国刑法第二十条第一款的规定，实施防卫行为的前提必须存在正在进行的不法侵害。这里的不法侵害包括两种，一种是普通的违法行为，另一种是犯罪行为。无论何种不法侵害，均应具有不法性、侵害性、紧迫性和现实性的特点。从时间上看，不法侵害开始的时间应当在行为着手之前。在昆山反杀案中，于海明抢先捡起砍刀对刘海龙挥砍和捅刺，刘海龙受伤奔向车边，当时情形对于海明而言刘海龙奔向车里时极有可能是再次寻找工具进行反击或者是打电话喊人帮忙，于海明仍然处于危险状态，此时危险性较小。因此于海明做出反击行为是正在受到不法侵害和危险状态仍然存在而进行的，因此具备了防卫的前提性。那么，于海明的行为是否具备防卫的性质？笔者认为，于海明实施反击行为是为了阻止刘海龙继续对其进行击打，为保障其生命权不受侵害而进行的反击，具备防卫的性质。具体而言，这一论断可以通过对防卫起因、防卫意图、防卫时间、防卫对象的考察得到说明：

首先，从防卫起因来看，正当防卫的防卫起因需要满足以下条件：1、必须有不法侵害的存在。2、不法侵害必须是违法行为。不法侵害行为并不要求达到或已经达到犯罪行为的程度，只要是不法行为侵害了当事人的合法权益都可以进行正当防卫;3、不法侵害行为必须是客观存在的，而不可以是主观臆想或者推测产生的。该案中刘海龙用拳头、砍刀击打于海明，是客观存在的不法侵害行为，严重威胁于海明的人身安全。

其次，从防卫意图来看，即防卫人的主观方面。 “昆山反杀案”中于海明明确认识到刘海龙正拿刀对自己击打严重威胁到自己的生命，尤其是刘海龙挥刀砍向于海明的脖子，加剧了于海明内心的恐慌也激起了保护自己生命的欲望，具备防卫认识这一前提。防卫目的是行为人想通过一定的行为保护国家、公共利益、本人和他人的合法权利免受正在进行的不法侵害，这是防卫人的心理愿望。于海明在受到刘海龙挥刀击打时，进行反击是为保护其生命健康不受不法侵害。综上于海明具备正当防卫意义的防卫意图。

再次，在防卫时间方面，防卫人所做出的行为必须是不法侵害正在进行，就是不法侵害具有紧迫性，防卫时间的适时性，不法侵害开始前進行防卫就是事前防卫，不法侵害结束之后进行的防卫是事后防卫。本案中，刘海龙对于海明拳打脚踢时不法侵害已经开始，其拿出刀挥向于海明时不法侵害升级，至于海明夺刀进行反击，不法侵害仍然具有紧迫性，因此于海明的防卫是适时的。在于海明持刀追砍刘海龙时，仍然可能遭到刘海龙的再次反击和进一步的报复，不法侵害产生的危险状态仍然存在。因此于海明的行为符合正当防卫意义上的防卫时间条件。

第四，在防卫对象方面，正当防卫意义上的防卫对象就是应当对什么人进行反击。正当防卫的对象就是不法侵害实施者。该案在防卫对象方面是刘海龙，即使在开始阶段，刘海龙的朋友也参与了对于海明的拳打脚踢，但于海明感觉到生命受到威胁是从刘海龙拿砍刀对其击打开始，刘海龙就是对于海明的生命造成威胁的不法侵害实施者。

最后，于海明的行为是否在防卫限度内？防卫限度是判断防卫行为是否合法的关键，超过防卫限度即防卫过当，属于犯罪行为。在“昆山反杀案”中，刘海龙持砍刀击打于海明，其中一刀落在于海明的脖子上，据于海明的陈述，在刘海龙对其脖子后砍一刀之后，其感觉到自己几乎崩溃了，明显认识到刘海龙的行为正威胁自己的生命安全。于海明的手段是用刀捅刺和砍击，刘海龙是挥刀砍杀，于海明防卫行为比刘海龙的侵害行为在手段和强度略重，但不能因此认定于海明防卫过当，其目的是为了制止刘海龙的行为、保护自己的生命安全，当时情况若于海明不进行反击将会有重伤或者丧失生命的危险，因此于海明的防卫行为并未超过必要的限度。

二、于海明的行为是否适用特殊防卫权规范

特殊防卫权适用于行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架等严重危及人身安全的暴力犯罪，对于一般的侵害人身、财产安全的行为不适用，且如果不法侵害行为的侵害强度尚未达到严重侵害受侵害人的生命权、健康权、自由权、性权利和身心健康权时，只能作出一般的防卫行为，否则造成不法侵害人伤亡的，仍应当负刑事责任。

关于特殊防卫行为，刑法学界存在两种通说，一种是大陆法系国家大多通行的“客观说”即采用法庭事后认定的标准，另一种是英美法系国家大多通行的“主观说”即根据防卫人的即时判断和合理相信为标准。这两种学说各有利弊，“客观说”是将防卫人置于第三人的地位，要求在当时情况下防卫人能够理性分析利弊，从专业的角度选择合适的防卫手段、强度、性质进行，在当时复杂情况下，是有很大难度的。我国司法实践中更倾向于“客观说”，极少人能够面对不法侵害做出完全符合法律规定的程度，我国的正当防卫制度和特殊防卫制度才会在司法实践中难以有效的适用。笔者认为，我国司法实践中一般采用的是法庭事后认定说，并没有赋予防卫人自由的防卫权，是否属于特殊防卫依靠事后司法机关的审查。这显然是与我国的特殊防卫制度的立法意图是不符的。在本案中，刘海龙持刀击打于海明的行为应当认定为行凶。刑法上“行凶”，是指以暴力形式实施的严重危及人的生命、健康安全的犯罪行为，不管行凶是否使用凶器。刘海龙持刀击打于海明严重危及于海明人身安全，极有可能造成于海明的重伤或死亡，即使在于海明夺刀对刘海龙的反击过程中，于海明也仍处于危险状态，针对刘海龙的行凶行为引起于海明的反击，最终导致刘海龙被反杀，更应确定其属于特殊防卫行为。因此综上而于海明的行为符合刑法规定的特殊防卫原则。

三、从法理到实务论正当防卫制度的完善

近年来，随着信息网络的发展和人们法律意识的逐渐增强，大量的有关正当防卫的案件不断被曝光，有关正当防卫的案件具有极强的思辨性，法理和人情在不断的摩擦，能够引起网民的激烈讨论，例如“孙明亮案”、“邓玉娇故意伤害案”、“于欢故意伤害案”以及近期的“涞源反杀案”等。最高人民法院副院长沈德咏曾发文《我们应当如何适用正当防卫制度》，认为我国对于正当防卫制度的适用仍趋保守，将本属于正当防卫的行为认定为防卫过当，甚至认为是普通的故意伤害、故意杀人现象，仍然客观存在。刑法关于正当防卫制度的规定一定程度上处于“休眠”，成为僵尸条文。

刑事司法上对于防卫性质的认定总是习惯于事后“算经济账”，错误理解不法侵害，轻易认定互殴，最终大多朝着否定正当防卫的方向做出判决。这种人为压缩正当防卫成立空间的司法异化现象之所以出现，原因极其复杂，但更多地与实务上将利益衡量原理简单化、缺乏规范评价理念有关。正当防卫行为本身就是一种私力救济，是在案件紧急情况下无法获得公力救济时防卫人采取的救济措施。在过去，司法实践中对于防卫行为给不法侵害人造成重伤或死亡等严重后果的，法院一般认定双方都有错，“各打五十大板”的处理，由于不法侵害人已经重伤或死亡，但防卫人受损害较小，案件的认定更多倾向于防卫过当，最终还是由防卫人承担刑事责任。

关于正当防卫在司法实践中的运用极易产生两个问题，一种是重点保护防卫人的合法利益，将不法侵害人的合法利益放于次要位置，例如以上提到的关于特殊防卫制度的“主观说”;另一种是防卫人和不法侵害人的利益同时保护，保护的方法却又不够成熟而导致社会上对于有关问题的争议不断，即使立法上问题不大，但在司法实践中却很难把握对双方当事人合法权益的保护程度，也就出现了类似我国这样关于正当防卫制度、防卫过当以及特殊防卫制度的尴尬现状即立法目的是为了给正义一个交代而司法实践中却对防卫人的反击行为严格控制以至于受害人不能在当时情形下及时维护自己的合法权益。

司法实践中，法官对于正当防卫的认定仍然是欠缺的，或者说是缺少勇气的，也就导致我国关于正当防卫制度的适用出现了正当防卫认定过严、防卫过当适用过宽的现象。即使存在特殊防卫制度保护防卫人的合法利益，但使他们在受到不法侵害时需要重重考虑、仔细斟酌是否要做出和如何做出受法律承认的防卫行为。笔者认为司法实践中使正当防卫制度处于休眠而防卫过当频繁使用，这种判决容易引起防卫人内心的崩溃以及公众对法律的失望，从根本上违背了公平正义，不利于维护法律权威，不利于维护公共秩序和社会的稳定。

结束语

虽然我国全面实施依法治国但就整个社会而言民众的法律意识并不高甚至偏于薄弱，民众对于我国法律的规定不了解，对于受害人防卫反被追究刑事责任的案件尤其不能理解。因此当于海明的案件被网络媒体曝光时，不论是案件当时的情节发展还是案件最后的认定结果都引起了网民的热烈讨论。可以说“于欢案”是中国正当防卫制度向前推进的标志，是“昆山反杀案”的基础，“昆山反殺案”是我国正当防卫制度发展的里程碑。用黑格尔的一句话：“法律绝非一成不变， 相反地， 正如天空和海面， 因风浪而起变化一样， 法律也因情况和时运而变化。”我国关于正当防卫制度的完善任重而道远。

[参考文献]

[1]高铭暄 马克昌《刑法学》（第七版）北京大学出版社 高等教育出版社，第130页

[2]何萍《论特殊防卫中的犯罪侵害》载《法律实务》法学2009年第8期

[3]周光权 “正当防卫的司法异化与纠偏思路” 载《法学评论》2017年第5期