刑事申诉案证据审查累进分析法的运用

奚根宝

摘 要：刑事申诉案件中大部分证据都是存量证据，很难获取到新的有益证据。在刑事申诉复查案件中，原有证据已经形成既判力，对于新发现的疑点，必须要用一种全新的甚至颠覆式的证据审查方法，才能打破原有的固定模式。累进分析法不失为一种很好的证据审查方法，对证据进行分割包围、逐个证明、累积推进的方式，累进形成系统证据链，确保证明对象能被集中优势证据所证明，以期达到更加精准有效的证明效力。

关键词：申诉证据 审查方法 累进分析 实务运用

证据是案件办理的灵魂，对于保证办案质量、实现司法公正具有关键作用，因此必须强化证据审查的主导意识。司法实务中证据审查的方法有很多，从提高证据审查的效率，使证据的证明力能达到最大化，甚至产生溢出效应的层面来看，证据累进分析法更能满足这些要求，是一种可操作且简便易行的审查方法。

一、刑事申诉案件证据审查分析基本要义

现代刑事证据审查体系是以“证据准入—证据评估相分离”为核心特征，我国刑事证据立法已经通过从材料到证据再到定案根据，这三个基本范畴确立起证据准入的两道审查门槛。第一道门槛是从“材料”到“证据”，包含着对材料证明作用和材料形式分类的两项审查要求。第二道门槛是从“证据”到“定案的根据”，包含着真实性、可采性和证明力的三项审查要求。[1]我们所说的证据审查累进分析是对第二道门槛即“证据”到“定案根据”的再归纳、再分析、再判断的一个重新梳理过程。

刑事申诉案件证据审查运用较多的是累进分析法。通俗的讲，证据审查累进分析，就是指在案件的证据审查过程中，对已取得的现有证据，集中聚焦、逐个审查、累积推进分析，并根据所涉案罪名性质进行相对分段论证，确保证明对象能被集中的优势证据所证明，保证每一个被证据证明的事项累进形成系统的证据链。证据审查累进分析要以定性的案由为基本主轴线，进行分割包围、逐段审查、累积推进。证据审查累进分析中整体上要放眼全案把控，具体证明操作中着眼细微，不断固强补弱、系统审查、综合评判，最终使案件的审查办理能够形成封闭严密、无懈可击的完整证据链。

刑事申诉案件证据审查分析中证据的运用不再仅仅局限于依靠证据量的叠加，而是通过证据的累进性审查，使证据审查到一定阶段，证据的证明效力会发生裂变，并能达到质的飞跃，最终使案件的定性更加精准，对案件做出的处理决定会更加牢固。刑事申诉案件证据审查分析不再使证据只发挥单个的证明力，而是要把每一份有效证据能够放到案件整体定性的系统工程中来，综合评判分析后呈现出放大效应，以充分发挥证据的最大证明力。证据审查累进分析重在对证据的分析和归纳。证据审查累进分析可以贯穿全案依次递进，也可以在分割包围的各段证明中逐项进行。

二、刑事申诉案证据审查典型案例

就刑事申诉案件而言，大部分案件都是已经判决或处理多年，因时过境迁，一般已很难再获取到有价值的新证据，主要是通过对原有证据的综合分析，来评判案件原处理决定的正确与否。以经复查后改变原处理决定的沈某某信用卡诈骗刑事申诉案为例，对证据进行重新梳理、分段审查、系统评判，来说明申诉案件证据审查分析的路径和方法。

[基本案情]张某通过微信群结识了居住于外市的沈某某。2016年3月，雙方在该市见面，沈某某因无资产和收入来源，遂提议以张某的身份证办理信用卡后交给沈某某使用，张某表示同意。2016年3月至2017年4月间，沈某某使用张某在中国银行等多家银行办理的16张信用卡透支本金共计人民币58万元，并将透支款用于赌博。张某办卡过程中提供了6张虚开的收入证明。后经银行多次催收，张某、沈某某均未归还上述款项，司法机关对张某未作犯罪处理。2018年3月，张某所在地法院判处沈某某有期徒刑4年。沈某某提起刑事申诉，认为自己是不适格的犯罪主体，也没有犯罪故意，犯罪主体应该是张某。该案经审查后进入立案复查，复查认为应将沈某某和张某作共犯处理，张某最终得到立案追诉。

本案在复查办理中有两种不同处理意见。第一种意见，即复查前处理意见认为，沈某某构成信用卡诈骗罪，张某不构成犯罪。理由为：沈某某是该信用卡诈骗的犯意提出者，也是恶意透支信用卡的实际使用人。张某办理的16张银行信用卡均为沈某某使用，从银行信用卡中透支且未归还的资金也是由沈某某用于赌博，故本案中该信用卡的实际持有人和使用人均系沈某某。张某没有共同犯罪故意，其将信用卡交给沈某某使用，虽然违反信用卡管理规定，但其基于沈某某会按时还款的表示而轻信沈某某。在2016年7月前，每张信用卡还是按时还款，未出现明显的恶意透支现象。张某主观上没有非法占有的目的，16张信用卡均由沈某某实际掌握使用，并且张某否认其明知沈某某将信用卡资金套现后用于赌博等非法活动。张某的行为属于对银行的违约行为，可以由民法调整。

另一种意见认为，张某是合法持卡人，应构成信用卡诈骗罪，沈某某不构成犯罪。理由为：张某明知不能将信用卡交给他人使用却违反信用卡管理规定，基于对沈某某的信任和未来两人生活的良好预期，私自将信用卡交给无资产无信用的沈某某在异地透支使用。在银行将沈某某每次刷卡消费情况通过短信发给张某时，其只是转发给沈某某，对于资金的去向、用途、归还情况不管不问。张某在申领信用卡过程中，还用了6张伪造的收入证明欺骗银行，且连续办理多张信用卡，张某主观上具有非法占有为目的间接故意，客观上经银行多次催讨超过期限仍未归还，符合恶意透支类型信用卡诈骗罪的构成要件。沈某某因并非合法持卡人，与张某之间也只是转借关系，沈某某与张某属民事借贷关系，应由民法调整。

该案经立案复查，改变了“张某不构成犯罪，沈某某构成信用卡诈骗罪”的原处理决定。第一种意见认为张某没有“非法占有为目的”的主观故意是对证据不能准确把握;第二种意见认为沈某某与张某属民事借贷关系是将刑事案件民事化处理。证据审查的累进分析，揭开了原案的本来面目，使得本案中的张某和沈某某实际应构成信用卡诈骗罪共犯具备了法定理由。在证据没有变化的情况下，为什么复查能得出不同于当时的处理结果，主要是得益于证据审查使用的累进分析方法。

本案中沈某某明知自己没有还款能力，却将信用卡恶意透支后用于赌博，客观上符合最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第6条第1款第2项“肆意挥霍透支的资金，无法归还的”和第5项“使用透支的资金进行违法犯罪活动”之规定，符合信用卡诈骗犯罪“恶意透支型非法占有为目的”的主客观构成要件。张某是否与沈某某构成共同犯罪，关键看张某的行为是否符合恶意透支型信用卡诈骗罪的法定情形，即持卡人张某是否具有“以非法占有为目的”的主观故意。

三、刑事申诉案证据审查累进分析实证运用

申诉案件证据审查累进分析法，要求本案在紧紧把握信用卡诈骗犯罪构成要件这个主轴线上，对已有存量证据结合信用卡诈骗罪构成要件特征，按照办卡、透支、拒不归还这三个环节进行分段切割、逐项审查，使得证据的证明力能够渐次增强、封闭完善，让证明“非法占有为目的”的全部证据环环紧扣，贯穿全案始终。

（一）虚假证明办卡使 “非法占有为目的”主观合意初步形成

沈某某因无收入无资产不具备办卡条件，便唆使张某办卡。张某为了帮助沈某某能够达到申领信用卡或提高申领额度之目的，私自加盖单位印章，多次加倍虚开收入证明，后又陆续办理了十几张银行信用卡，并将办好的信用卡邮寄给在异地的沈某某。同时，将每张信用卡激活开通后，将密码交给沈某某，以供其投资或赌博使用。

从本段办卡证据审查中发现，沈某某不具备办卡条件便让张某以自己的身份办卡。张某为了提高信用卡额度，在申领办卡时私自加盖单位印章，6次虚开收入证明办理了16张银行信用卡。证据审查累进分析得出，张某办卡、沈某某使用的分工行为已十分明确，沈、张双方在办卡之初已经默契形成一方办卡一方透支使用的合意。申领信用卡的章程中，明确了申领人、持卡人不得将信用卡片信息、密码等相关信息泄露给他人，张某却把办好的信用卡主动邮寄给在澳门的沈某某，并将每张信用卡分别激活开通、把新密码再交给沈某某，办卡之初的张某一系列客观事实行为证据，通过串线合并、归纳增强的累进分析得出，张某明知信用卡不得转借，仍然将办好的信用卡转给他人使用，违反了《信用卡管理办法》第36条“信用卡仅限于合法持卡人本人使用，持卡人不得出租或转借信用卡及其帐户”之规定。

证据审查过程中发现，沈某某在张某办卡之前曾带4.1万元去澳门赌博全部输光，并打电话告知张某称钱已全部输掉，无法还钱。此种情况下，张某如果不想让沈某某继续透支使用信用卡，完全可以及时制止沈某某继续使用信用卡，或去银行办理挂失等相关停用手续，但张某并没有采取这样的措施。相反，张某却将办好的工商银行信用卡激活后主动邮寄给在澳门的沈某某，并把激活后的密码也给了沈某某，随后还继续办理了15张信用卡，主动邮寄给沈某某供其使用。通过证据累进分析分段审查，进一步证明了张某和沈某某对可用银行卡大量透支钱款的结果，双方都是持希望发生的主观态度。作为一个具有正常认知能力的人，张某明知沈某某没有任何经济来源和还款能力，在第一次得知沈某某在澳门投资或赌博把钱输光后，张某并没有立即切断这种正在延续的风险行为，反而伪造虚开收入证明，欺骗银行办理信用卡，希望帮助沈某某进行恶意透支。其 “非法占有为目的”的主观故意在申领信用卡之时就已经显露无疑。尽管张某最后否认知晓沈某某将透支钱款用于赌博，但这并不影响对其信用卡透支持“非法占有为目的”的主观状态，法律对信用卡诈骗犯罪并未规定要求其明知用于赌博等非法用途，即便在超市购物透支后拒不归还也同样能构成犯罪。

（二）巨额透支是对“非法占有为目的”的放任

透支使用信用卡阶段证据审查发现，沈某某收到张某的信用卡及密码后，即进行透支使用，截止案发，16张信用卡共透支本金58万元。《信用卡章程》第14条规定：“凡使用密码进行的交易，均视为持卡人本人所为。”即沈某某使用信用卡透支的行为及产生的后果，均可视为合法持卡人张某所为。银行登记的合法持卡人作为完全民事行为能力人，在申领信用卡时，视为已经全面了解信用卡的特征及使用规范。对于信用卡的每笔消费、透支情况，银行会通过手机短信或以电子邮件发送给张某，每月还邮寄账单。

通过证据审查的累进分析，综合对巨额透支的证据，即沈某某使用信用卡的信息情况，透支的数额、时间、次数等，张某不可否认通过短信、邮件、账单等能完全知悉沈某某透支使用信用卡的情况，自然得出张某对沈某某巨额透支使用的整个过程，是一种完全明知后的全然放任，表明张某对银行卡透支使用后，其“非法占有為目的”的内心确认和纵容。这种超限额、超期限透支不还的行为，是对巨额透支行为持严重放任或希望的心态，至此，张某 “非法占有为目的”的主观故意已经浮出水面更加趋于明显。张某的这种对巨额透支“非法占有为目的”的主观故意与沈某某是完全一致。

虽然从2016年3月办卡至2017年4月案发，信用卡透支中也曾有过还款情况，但据沈某某供述是其以卡养卡，即从下一张信用卡透支款项归还上一张信用卡。以卡养卡与信用卡用于一般消费的法定功能并不相符，即便有过还款行为，也只是通过其他卡透支套现而来，恰好证明其不具备真实的还款能力，或本身就没打算真正履行还款义务的放任心理。

（三）拒不归还完成了“非法占有为目的”既成事实

拒不归还阶段证据审查发现，自2017年4月起，16家银行都通过电话、系统短信、信函、派员等不同方式先后多次联系张某，提醒、催收、督促其尽快还款，其中，工商银行43次、建设银行32次，张某都以自己无力还款，应由沈某某还款为由拒不还款。其中，广发银行、中信银行等各家银行分别从2017年2月起，陆续向公安机关发送《报案书》，函称张某是以非法占有为目的，进行信用卡恶意透支，其与第三方经济纠纷跟银行无关，要求依法追究其刑事责任。

对银行通过电话、系统短信、信函、派员等不同方式，提醒、催收、督促张某尽快还款的证据等进行叠加推进、强化固定的累进分析后，得出了张某拒不还款的客观事实。在对拒不还款这个信用卡诈骗犯罪的最后一个环节证据审查确定后，表明张某对信用卡诈骗“非法占有为目的”的所有客观行为已经全部实施完毕。张某虽然辩称，办好的银行信用卡都是给沈某某使用的，与自己关系不大，没在意事情的严重性，如果造成不能还款的一切后果都应有使用人沈某某承担。张某将自己作为合法持卡人应承担的法定义务主观上转嫁给实际使用人沈某某，是一种法律认识错误。法律认识错误不能阻隔其对法律后果的承担，不知法律并不能免责。

（四）主体身份均符合“非法占有为目的”的持卡人要求

犯罪构成要件的主体身份可结合刑法理论通过证据审查累进分析来确定。张某以自己的名义向银行申办的信用卡，是与银行有契约关系的持卡人，也是刑法中“恶意透支”主体的当然持卡人。沈某某是该信用卡诈骗的犯意提出者，也是恶意透支信用卡的实际使用人，根据罪刑相适应的基本原则要义，即刑罚与犯罪性质、情节和罪犯的人身危险性相适应。根据如前已有证据所述，沈某某具有“非法占为目的”的主观故意，客观上又实施了恶意透支的犯罪行为，其行为已经严重侵害了信用卡犯罪所要保护的法益。如果过度缩小解释，仅因信用卡未用沈某某的名义申办，将持卡人仅定义为办卡人，就认定沈某某主体不适格，显然与罪刑相适应的基本原则相悖。[2]因此，通过对系列证据审查的累进分析，本案中沈、张二人符合《刑法》第196条第2款对于“恶意透支”行为的主体身份要求，均为适格的犯罪主体。

主观故意的合意也一样可通过证据审查累进分析来证明。本案中，张某、沈某某双方一直通过电话相互联络如何办卡、透支使用情况，彼此都能认识到不是孤立的实施信用卡的透支行为，在造成银行58万余元的透支资金，超过规定期限，经银行多次催收后，拒不归还，至公安机关对其立案后双方都仍未归还。张某在明知特殊关系人沈某某利用自己名下的信用卡恶意透支时，事前积极办卡、事中协助、事后拒不归还。沈、张二人各自的行为对信用卡恶意透支的结果起到了相互促进作用，双方都能认识到这种不法行为及其产生不良后果的严重性。由此，证据审查累进分析从双方客观事实行为足以推导出沈、张二人双方在事实行为中产生合意。累进分析得出张某办理16张信用卡并非用于解决自己生活困难所需的燃眉之急，而是将信用卡转交给沈某某透支使用，该办卡行为与恶意透支结果之间具有必然的因果性，而且张某知道沈某某在恶意透支，且不归还透支款，二人均具有惡意透支的主观合意。

综上，张某、沈某某以非法占有为目的，超过规定期限透支信用卡，经发卡银行多次催收后，超过3个月仍不归还，数额巨大，根据《刑法》第196条第1款第4项和“两高”《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第6条之规定，持卡人张某与实际使用人沈某某均符合信用卡诈骗罪主、客观构成要件，构成信用卡诈骗共同犯罪，且两人的主观恶性及对于犯罪结果所起的作用相当，不宜区分主从犯。

四、刑事申诉案件证据审查分析的基本原则

通过对刑事申诉案件证据审查累进分析，使证据与法条能结合的趋于完整严密，确保案件的定性更加准确无误。对于不同性质的案件，要区分不同类犯罪的法定构成要件，不能仅看案件的表面情况来生搬硬套法律条款，而且还要透过案件的系列客观事实行为的组合，看到其背后隐藏的实质内涵，结合具体案情的客观行为进行证据审查累进分析、全面深入透视、综合评判定性，确保案件审查办理中对法律要义能精准把握，做到不枉不纵，使法律条款及司法解释得到准确很好适用，真正发挥好法律的威慑和保护作用。案件办理过程中，使用证据审查累进分析，应着重把握三个原则。

（一）证据审查的针对性

在刑事申诉案件审查办理中，有的可能是对原审裁判全部不服，有的可能仅对原审裁判部分不服，但无论何种情况，其提出的证据一般都明确指向其认为裁判不公的地方。所以，在审查各类申诉案件证据中，审查和认定证据的范围和内容，应具有明确的针对性和关联性，能够确保进入证据市场的证据都是有效证据。也就是说，承办人在审查和认定证据时，应紧盯案件证据的关键元素和核心要义，认准把握其焦点所在，才能够集中优势证据，着重围绕原处理决定或裁判有错误可能的地方，针对当事人提出的明确具体事由进行全面系统审查、分析论证，才能得到精准结论。

（二）证据审查的有效性

在刑事申诉案件证据审查中发现，因申诉人的法律素养和主观认知水平不尽相同，当事人申诉的事由，有的少则二到三项，有的多则达数十项。从把握关键证据的标准来看，申诉人因为要突出强调个人主观形态，或者受表达能力所限，使诉求中的事由证据重复或彼此相互囊括。如果据此逐条进行审查回应，会使刑事申诉案件办理显得臃肿被动，不仅使证据审查、论证分析时条理不清，也是对司法资源的浪费。证据审查累进分析中没有必要对申诉人提出的每项重复事由都进行审查分析、论证回应，应当对其提出的诉求事由进行归纳整理、有效合并，保证证据审查累进分析的高效精准、论证有力。

（三）证据审查的客观性

证据审查认定应着重从已有的客观证据入手，层层推进、抽丝剥茧，从而形成稳固的证据链。司法实践中，主观故意的证据是较难把握的，证据审查的累进分析以累积证据分析为基础，由客观事实行为如何推导出主观故意。刑事案件办理中，能够获得有力主观证据的情形并不多，即便有了一些有效言词证据，也并不稳定。主观故意的证据审查需要做到，审查的主、客观证据事实清楚、扎实充分、论证有力。有些罪名中其犯罪构成要件的主观证据是尤为重要的，主观证据虽然较难固定，但并非不可证明。可以通过证据审查累进分析、分段实施，让多项客观事实行为证据环环相扣、连锁固定，形成稳定封闭完整严密的主观证据链。由客观事实行为的系列无声证据，能完全推导出犯罪嫌疑人主观故意的真实状态，其主观状态的证明效果比那些不稳定的言词证据更具有证明力。

注释：

[1]参见张洪淇：《刑事证据审查的基本制度结构》，《中国检察官》2018年第9期。

[2]参见张明楷：《论信用卡诈骗罪中的持卡人》，《政治与法律》2018年第1期。