聚众斗殴罪犯罪构成的全局性考量

张兵 马诗清

摘 要：对于聚众斗殴罪犯罪构成的具体判断，要以聚众斗殴罪的着手为切入点，以全局性的视角加以考量。聚众斗殴罪的着手应以聚众行为基本完成且双方形成对峙局面准备斗殴为标准。双方在已经完成纠集众人的“聚众”行为，但因警察巡逻或其他意外因素导致双方决定改日再约离开后，一方乘机追赶另一方并实施了殴斗行为，从整个案件全局的视角来看，这种行为应被认定为聚众斗殴罪，而不应认定为寻衅滋事罪。

关键词：聚众斗殴罪 着手 寻衅滋事罪

[基本案情]2016年12月23日，祁某、李某等人与李某甲等人发生矛盾，双方约定在辽阳市第十六中学门前见面解决此事。当天双方到达辽阳市第十六中学门前，因警察在学校附近巡逻，双方决定改天再约便离开。随后被告人祁某、李某等看见李某甲等人乘车离开，遂追赶李某甲等人至辽阳市白塔区政和旅店门前，李某甲下车后，被告人祁某、李某对李某甲进行殴打，造成李某甲轻伤二级。2018年4月，辽阳市白塔区人民检察院以被告人祁某、李某（其余人因刑事责任能力等原因未起诉）犯聚众斗殴罪起诉到辽阳市白塔区人民法院，辽阳市白塔区人民法院认为被告人祁某、李某的行为构成寻衅滋事罪。[1]

一、争议焦点

本案主要的争议焦点在于检、法两机关对于被告人祁某、李某所触犯的具体罪名有不同看法。检察院认为被告人祁某、李某的行为构成聚众斗殴罪，而法院则认为被告人祁某、李某的行为构成寻衅滋事罪。法院认定行为人成立寻衅滋事罪的主要观点是，被告人祁某、李某系双方已经放弃当天殴斗的情况下，临时起意去追赶对方的少数人，其主观故意是无事生非殴打他人，而不是成帮结伙互相殴斗，客观上被告人祁某、李某等人追赶上落在最后的被害人后，对被害人李某甲实施了不到一分钟的殴打后离开，其行为更符合寻衅滋事罪。那么，对于该案中准备聚众斗殴的双方在已经完成纠集众人的“聚众”行为后，因为警察巡逻或其他意外因素导致双方决定改日再约离开后，一方乘机追赶另一方并最终实施殴打行为如何认定，需要深入讨论。

二、案件分析

法院主要观点认为，被告人祁某、李某系双方已经放弃当天殴斗的情况下，临时起意去追赶对方的少数人，其主观故意是无事生非殴打他人，而不是成帮结伙互相殴斗，客观上被告人祁某、李某等人追赶上落在最后的被害人后对被害人实施了不到一分钟的殴打后离开，其行为更符合寻衅滋事罪。这种观点没有从全局的视角来考量判断聚众斗殴罪的入罪标准和成立条件，而是以局部的、孤立的视角来分别认定行为人每个阶段的行为，这种对全局犯罪情况的刻意分离，会导致“只见树木，不见森林”的消极后果，影响司法者对行为人所触犯罪名的准确认定。

（一）被告人的行为不属于“随意殴打他人”

基于本案生效判决中的文字表述，法院认为被告人祁某、李某的行为用寻衅滋事罪加以规制更加合理。本文对此种观点持否定态度，就寻衅滋事罪而言，我国《刑法》第293条规定了寻衅滋事罪的四种罪状，其一便是“随意殴打他人，情节恶劣的”，从本案判决书中人民法院适用寻衅滋事罪规制被告人的解释理由来看，“其主观故意是无事生非殴打他人，不是成帮结伙互相殴斗……”，显然法官认为被告人祁某、李某的行为属于随意殴打他人这一罪状，这种观点有待商榷。主要原因如下：

首先，随意殴打他人中的“随意”不能给予无限制的扩大解释。随意，一般意味着殴打的理由、对象、方式等存在明显异常。换言之，当社会一般人从犯罪人的角度思考，也不能接受犯罪人的殴打行为时，该殴打行为便可以理解成是随意的;从行为人角度而言，随意，意味着行为人殴打他人没有任何自我控制。[2]具体到本案，被告人祁某、李某殴打被害人李某甲的行为是因为被告人祁某、李某与李某甲有矛盾在先，而不是平白无故的随意殴打他人，更不属于临时起意，该行为系事出有因尔后殴打特定人员，故不符合寻衅滋事罪的构成要件;从社会一般人的角度来看，被告人祁某、李某的殴打行为并不属于明显异常;从行为人的角度来看，被告人祁某、李某的行为是经过预谋的，也是可以自我控制的。因此，被告人祁某、李某的行为并不属于随意殴打他人的情形。

其次，在司法实践中针对“随意”的判断标准有几个参考因素：其一，殴打行为发生的场合;其二，殴打的对象是否为特定人员;其三，殴打行为的实施是否是无事生非;[3]其四，实施殴打行为是否适用了特定的犯罪工具。[4]具体到本案，无论是从殴打行为发生的场合，还是殴打对象的特定性以及殴打行为的无事生非性均不满足上述标准。故，从这个角度也不能认定被告人的行为属于随意殴打他人。

最后，寻衅滋事罪作为兜底条款的口袋罪，若依据案件客观事实可以适用其他罪名的情况下，不宜适用寻衅滋事罪来规制相关行为人。详言之，寻衅滋事罪被规定在我国刑法分则第六章第一节之中，因其保护的法益是公共秩序或社会秩序，这已使寻衅滋事罪披上了口袋的外衣。[5]设置妨害社会管理罪的初衷是为了防止刑事处罚的法网百密一疏而产生放纵犯罪的结果，寻衅滋事罪身在兜底性罪名群之中难逃口袋罪之嫌疑;同时，从寻衅滋事罪描述的具体罪状看，条文原文的表述为“随意”“任意”“情节恶劣”“嚴重混乱”等其本身也具有口袋罪的特征，也即条文表述的不确定性导致价值判断的模糊性。依据判决原文的表述，“……其行为更符合寻衅滋事罪”，需要指出的是“更符合”的引申含义是法院在确定罪名之时明知或可能预料到被告人的行为满足除寻衅滋事罪以外的其他罪名（暂不论满足的具体罪名），却仍然使用寻衅滋事罪定罪量刑。综上所述，被告人的行为不符合寻衅滋事罪中“随意殴打他人的情形”，不构成寻衅滋事罪。退一步讲，即使认定被告人的行为构成寻衅滋事罪，那么在被告人行为同时还触犯其他罪名前提下，将祁某、李某的行为评价为寻衅滋事罪有失偏颇，不仅违背了司法者审慎适用法律的原则，还存在僭越罪刑法定原则之虞。

（二）从全局化的视角剖析整个案件经过

从全局化的角度来剖析本案中祁某、李某的行为，可分为以下步骤：为了斗殴，纠集众人——纠集完毕，双方对峙于十四中学门前——因警察巡逻，当时放弃继续斗殴，双方离开现场——祁某、李某等人追赶李某甲——趁可乘之机，实施殴打行为。被告人祁某、李某等人与李某甲等人双方人员在案发当天已经到达辽阳市第十六中学门前，也就是说双方已经完成了纠集他人的“聚众”行为且已然形成对峙局面，此时双方的行为可以评价为已经实施了聚众斗殴罪的着手行为（下文详述聚众斗殴罪的着手标准）。但由于警察在学校附近巡逻，双方便决定改天再约，正是因为警察巡逻这意志以外的因素，切断了聚众斗殴罪中所包含的“聚众”行为和“斗殴”行为的紧密性，以至于从空间和时间这两个维度上看先前的纠集众人的行为和之后殴打他人的行为没有直接联系，正是因为这个理由本案的审理法官认为被告人祁某、李某的行为更符合寻衅滋事罪。这种观点确实有一定的合理之处，但无疑是片面的。

若以局部的视角单独评价本案，大体上可分为两个行为阶段，对于行为人实施的纠集众人且双方对峙于辽阳市第十六中学门前的行为，双方当事人由于意志以外的因素被迫放棄继续犯罪，那么应当认定行为人成立聚众斗殴罪未遂或预备（就不同的着手标准而言）;对于之后祁某、李某等人追赶李某甲并实施殴打的行为应给予另行评价，属于临时起意（引用判决原内容文）、另起犯意的实施犯罪行为，成立寻衅滋事罪或故意伤害罪，因此得出结论行为人所实施的上述两个行为应该数罪并罚。从全局性的视角来评价本案，被告人祁某、李某等看见李某甲等人乘车离开，遂追赶李某甲等人至辽阳市白塔区政和旅店门前，见李某甲下车后，被告人祁某、李某对李某甲进行殴打的行为应属于祁某、李某这方人实施聚众斗殴行为的延续。警察在学校周边巡逻这个因素并不异常，也因此不能中断殴打行为与纠集众人行为的因果关系，上述行为人每个具体犯罪步骤的实施以及每个犯罪步骤之间存在因果关系，从全局的视角考量，对于本案中发生的行为应当进行整体评价，在李某甲等人离开之前，可以认定祁某、李某对双方可能即将发生的互殴行为已有心理预备，其主观上具有聚众斗殴的犯意。在客观上祁某、李某也实施了殴打行为，虽然在时间节点上因警察巡逻这个因素导致殴打行为的实施在时间节点上稍有滞后，但仅凭这一点不足以阻却聚众斗殴罪的成立，应当认定被告祁某、李某成立聚众斗殴罪。

三、聚众斗殴罪的犯罪构成

（一）聚众斗殴罪的着手标准

一种观点认为聚众斗殴罪是复行为犯：一是纠集众人的行为，二是结伙斗殴的行为。[6]另一种观点认为，聚众斗殴罪不是复行为犯，而是单一行为犯，并从六个方面加以论述。[7]理论界和司法实践中多数观点认为聚众斗殴罪是复行为犯，也即此罪的行为模式包含“聚众”和“斗殴”两个行为，其中“聚众”是指在首要分子的组织、策划、指挥下，纠集特定或不特定的多人;“斗殴”则是指殴打对方或相互施加暴力攻击人身的行为。在复行为犯的观点下，判断聚众斗殴罪停止形态的前提基础是确定聚众斗殴罪的着手标准，有观点认为，从实质上看，在公开场合为斗殴而聚众，本身就有扰乱社会秩序之嫌;从形式上看，就复行为犯而言，行为人只要实施客观行为的一部分，即为“着手”，因此，聚众斗殴罪的着手行为为“聚众”;[8]还有观点认为，如果双方只完成了聚众行为，而没有斗殴，应认为仍处于聚众斗殴罪的犯罪预备阶段，没有达到犯罪“着手”的程度。[9]概言之，第一种观点认为只要行为人实施了“聚众”行为，即视为犯罪着手;第二种观点的言外之意认为“斗殴”行为的开始可以视为聚众斗殴罪的着手行为。

以上两种观点的不足在于，以“一刀切”式的方式看待“聚众”行为和“斗殴”行为，忽略了“聚众”行为和“斗殴”行为的紧密相连性，忽略了“聚众”行为不是一蹴而就的，而是存在不同阶段的过程性行为，可以细分为“聚众过程中”和“聚众完成时”两个阶段的行为。不宜将 “聚众”理解为本罪的实行行为，主要理由是就聚众行为的功能而言，“聚众”是为了实行行为的实施而进行的准备活动，这种纠集、召集众人的活动尚不会对公共秩序造成现实的直接损害，因而属于预备犯罪的性质。[10]对此，本文持肯定态度，对于聚众斗殴罪“着手”标准的认定，应当以“聚众完成时”为基本参考标准，并结合双方互相对峙的客观状态，只有当行为人的“聚众”行为基本完成且互相对峙形成准备斗殴态势时才可以视为聚众斗殴罪的着手，主要有如下理由：

其一，从社会危害性的角度看，实施“聚众”行为本身的社会危害性不大，没有对刑法所要保护的法益造成紧迫的危险。换言之，行为人纠集众人的行为无论是对于公共秩序的安定和谐还是对于与社会秩序相关联的个体的人身安全没有造成实质上的影响。因此，单纯“聚众”行为没有对刑法所要保护的社会关系产生紧迫、直接侵害的可能性，故不宜作为聚众斗殴罪的着手起点。相比于单纯的“聚众”行为所产生的影响和后果，行为人完成“聚众”行为且形成对峙状态所产生的影响和后果大为不同，以这种标准作为聚众斗殴罪的着手标准，无疑比较合理。

其二，就犯罪着手的界定看，我国刑法学界传统观点仍然是主客观相统一说，这是未遂犯处罚根据上的主客观统一说在实行着手问题上的引申。[11]随着德日刑法学说传入我国，近些年越来越多的学者逐渐抛弃主客观统一说，采用实质的客观说，例如张明楷教授认为我国刑法理论应当以实质的观点（实质的客观说），根据法益侵害说认定犯罪着手。[12]对于此种观点，陈兴良教授也持有肯定态度。[13]本文也赞同以实质客观说来界定聚众斗殴罪着手标准，即只有在双方聚众完成后且互相对峙时才能认定为犯罪着手，在这种情况下行为人已经实施了与具体犯罪构成要件密切相接的行为，同时对聚众斗殴罪所要保护的法益造成潜在的威胁和侵害;对刑法所要保护的法益造成了现实的危险;也因此在实质上更符合对犯罪着手的界定。

其三，刑法目的不仅包括惩罚犯罪也包括保障人权。对于聚众斗殴罪的着手标准而言，如果把行为人“聚众”行为视为聚众斗殴罪的着手行为，会导致刑法惩戒犯罪的法网无正当理由的扩大，从保障公民合法权益的角度来讲，存在侵害公民人身自由的风险。如此不当界定聚众斗殴罪的着手标准，在一定程度上显露出国家权力蔓延的趋势，蔓延的趋势对法治国家的建设带来的潜在威胁，我们应当警惕和关注。因此，聚众斗殴罪的着手标准应是“聚众”行为基本完成且双发互相对峙时，这一方面体现刑法的谦抑性，适度克减不必要的犯罪认定，能够节约司法资源;另一方面还有利于对聚众斗殴罪的打击范围合理限制，契合不枉不纵的司法原则。

（二）以司法裁判结果为视角来看聚众斗殴罪的犯罪构成

本文所探讨的案例是实践中经常发生的情形：行为人双方因为矛盾纠纷，彼此约定在某处斗殴，一方已经聚集好了人员等候在约定地点，在另一方刚到达约定地点时，由于警察巡逻或者有人报案等理由，被公安机关及时制止或双方约定改天再斗。对于此种情形，由于双方已经完成纠集相关人员且形成了对峙局面，此时双方的行为对于 “公共秩序”可能导致的潜在威胁和侵害不言而喻，因此属于已着手实行犯罪，应定性为犯罪未遂，而不属于“准备工具、制造条件”的犯罪预备。[14]

在“李天生等十一人聚眾斗殴、寻衅滋事”一案中[15]，被告人范冰冰开车来到老制药厂和被告人李天生等人坐三辆车共10余人携带砍刀赶至状元桥，等候被告人赵伟一方前来械斗时，被公安民警巡逻发现，被告人李天生等参与斗殴人员逃离现场。安徽省无为县人民法院认为，被告人李天生、范冰冰等人的行为成立聚众斗殴罪。在“杨建围、赵鹏聚众斗殴”一案中[16]，被告人杨建围、赵鹏等人因赌局放贷与“同行”发生冲突，遂产生联系人员与对方“碰碰”的想法。在纠集同伙的过程中，被公安机关抓获。枣强县人民法院认为被告人的行为系犯罪准备工具、制造条件，符合聚众斗殴罪犯罪预备的条件，依法可比照既遂犯从轻或减轻处罚。在“梁某某、邓某聚众斗殴”一案中[17]，被告人梁某某与莫某等人发生纠纷，遂电话邀约被告人邓某，被告人邓某遂电话联系岳某并通过岳某等人组织了20余人，分别乘坐几辆小车由南充市顺庆区出发前往武胜县烈面镇，在途中，因被公安民警发现，被告人梁某某、邓某与岳某等人驾车逃离。武胜县人民法院认为，被告人梁某某、邓某等人虽然邀约了20余人，但因在途中被公安民警发现，被告人梁某某、邓某与岳某等人驾车逃离，未到达现场斗殴，成立犯聚众斗殴罪（未遂）。

从以上三个案件的裁判结果可以看出，双方因琐事、矛盾或者纠纷约定在某一地点进行互相斗殴行为，无论在纠集同伙的过程中，还是在人员纠集完毕去往约定地点的过程中，亦或是其中一方到达约定地点等候对方前来的情况下，尽管法院针对聚众斗殴罪停止形态上的观点有些许差异，有犯罪预备的观点，也有犯罪未遂的观点（本文认为第三个判例中一审法院认定被告成立聚众斗殴罪未遂有待商榷），这种差异的产生可能是由于对聚众斗殴罪的着手标准持有不同的观点。但需要指出的是，在犯罪构成和罪名的把握认定上，上述三个案例的被告人都被人民法院认定成立聚众斗殴罪，而没有认定为寻衅滋事罪或者其他罪名。因此，在祁某、李某一案中被告方祁某、李某等人已经纠集众人完毕，而且双方已经到达在十六中学门前，因警察在附近巡逻，双方决定改天再约便离开。无论是依据该案件的客观情况，还是综合先前法院判例的结果，祁某、李某行为都成立聚众斗殴罪。

四、结语

从司法实践中具体案件的处理结果看，聚众斗殴罪既不能依据一方行为人开始实施聚众行为时为着手，也不能依据双方开始实施斗殴认定着手。这是因为，如果双方互相斗殴行为已经发生，行为人的斗殴行为处于既遂的犯罪形态是毋庸置疑的;在行为双方没有完成“聚众”行为的条件下，对于聚众斗殴罪所要保护的法益即社会公共秩序而言，在客观上还没有造成现实的危险，没有侵害到具体的法益，故不应该以此为标准来认定已经着手实施犯罪，不然，认定犯罪着手的时间节点则会被不当提前。一言以蔽之，聚众斗殴罪的着手应以聚众基本完成且双方形成对峙局面准备斗殴为标准。

对于聚众斗殴罪的入罪标准，要以聚众斗殴罪的着手为切入点，以全局性的视角加以考量，这样不仅有利于防止司法擅断，而且有利于不偏不倚定罪量刑。

坚持以人民为中心，努力满足人民群众多元化的司法需求是司法机关追求的崇高目标，真正做到不枉不纵，让人民群众切实感受到公平正义。法治国家之路，漫漫其修远兮;司法为民之者，将上下而求索。

注释：

[1] 参见辽宁省辽阳市白塔区人民法院（2018）辽1002刑初56号刑事判决书。

[2] 参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2016年版，第1063 - 1064页。

[3] 参见徐剑锋：《殴打型寻衅滋事罪与故意伤害罪的边界甄别》，《中国检察官》2015年第8期。

[4] 参见何庆仁：《寻衅滋事罪研究》，《中国刑事法杂志》2003年第4期。

[5] 参见张训：《口袋罪视域下的寻衅滋事罪研究》，《政治与法律》2013年第3期。

[6] 参见王作富主编：《刑法分则实务研究》（中），中国方正出版社2010年版，第1235页。

[7] 参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第933 - 934页。

[8] 参见黎宏：《刑法学各论》，法律出版社2014年版，第378页。

[9] 参见马克昌主编：《百罪通论》（下卷），北京大学出版社2014年版，第939页。

[10] 参见张启环：《聚众斗殴罪的实务问题研究》，《公安研究》2013年第2期。

[11] 参见赵秉志：《犯罪未遂形态研究》，中国人民大学出版社2008年版，第85-86页。

[12] 参见张明楷：《刑法的基本立场》，中国法制出版社2002年版，第220页。

[13] 参见陈兴良：《教义刑法学》，中国人民大学出版社2014年版，第632页。

[14] 同前注[10]。

[15] 参见安徽省无为县人民法院（2018）皖0225刑初16号刑事判决书。

[16] 参见河北省枣强县人民法院（2017）冀1121刑初77号刑事判决书。

[17] 参见四川省武胜县人民法院（2016）川1622刑初50号刑事判决书。